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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第三三三九號 　　上訴人　乙　○ 　　被　告　甲○○ 　　　　　　丙○○ 右上訴人因自訴被告等背信等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年九月十九 日第二審更審判決（八十四年度上更㈠字第一一一號，自訴案號：台灣台北地方法院 八十一年度自更㈠字第三六號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院。 理 由 本件原判決以上訴人乙○在第一審之自訴意旨略以：㈠被告甲○○、丙○○二人於民 國七十九年十月二十四日推由甲○○以泰來印刷股份有限公司（以下簡稱泰來公司） 代表人名義，與上訴人簽訂合約書合夥辦「求是報」，於八十年二月二十七日創刊， 以上訴人任發行人，被告等負責發行、財務、會計、人事等工作。因被告等負責方面 發生問題，致經營失敗，被告等於同年七月二日與上訴人洽談，雙方同意拆夥，由上 訴人獨自苦撐至同年八月二十日宣告停刊，拆夥時上訴人要求被告二人，應將經營期 間帳目提出會算，仍未提出，被告等有犯刑法第三百四十二條背信罪嫌。㈡上訴人之 老友賴憲滄曾以新台幣（下同）三萬六千元支票一張，訂閱全年十份（每份全年三千 六百元）求是報，並附十人名單地址，被告等未逐日送報，反而重複向受贈人收款； 被告等就該三萬六千元之十分之九侵占，犯同法第三百三十六條第二項業務侵占罪嫌 。然經審理結果，被告等被訴之犯罪事實，均屬不能證明，因而維持第一審諭知被告 等無罪之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非全然無見。 惟查犯罪之被害人，得提起自訴，刑事訴訟法第三百十九條第一項定有明文。所謂被 害人，係指因犯罪直接受侵害者而言。以公司之被害以言，因公司具有獨立之人格， 與公司之股東，係不同之權利義務主體，公司受侵害時，縱股東之權益因而受有影響 ，仍應以公司為直接被害人，股東為間接被害人；股東不得以公司受侵害為由，以自 己名義提起自訴，按不得自訴而提起自訴者，法院應依同法第三百三十四條規定諭知 不受理之判決。合夥無獨立之人格，合夥財產，為全體合夥人公同共有，合夥關係， 係一種契約，其內部各合夥人出資態樣如何，並不影響合夥人之身分，苟合夥受侵害 ，或合夥人之間因財產之事主張另一合夥人犯罪，合夥人固得以自己名義提起自訴。 本件上訴人之上開自訴事實，關於背信部分，主張與被告等合夥辦理求是報，拆夥後 不與之會算，涉犯背信罪嫌，姑不論被告等是否成立該罪，但上訴人應有提起自訴之 權，先此說明（其餘詳後）。關於侵占部分：上訴人於第一審之自訴狀內第二項陳明 ，賴憲滄簽發八十年四月二十日面額三萬六千元之彰化商業銀行永和分行為付款人之 第0000000號支票一張，經被告丙○○之嫂林鑾鳳之世華銀行信義分行第九○ 一九－四號帳戶兌領，被告二人共同侵占屬於報社之公款等語。然查求是報社文化企 業有限公司（下稱求是報公司），係於八十年一月三十日完成公司設立登記，領有公 司執照可憑（見一審自更㈠字第三六號卷第四十二頁）。依前開說明，該公司自完成 設立登記之日起，即具有獨立之人格，縱令上訴人自訴被告等侵占報費屬實，所侵占 者既為該公司之款項，公司為直接被害人，而「訂報」與「送報」，乃另一種交易行 為，交付報費者為賴憲滄，向受贈人重複收款，為各受贈人，上訴人之地位，均非犯 罪之直接被害人。第一審法院見不及此，疏未從程序上加以審認，誤為實體之無罪判 決，與刑事訴訟之程序先於實體之法則不合；且背信部分第一審復為無罪判決，與此 侵占部分，亦不生裁判上一罪之問題，乃原審竟予維持，不予糾正，已有判決適用法 則不當之違法。次查刑事判決，其理由內所為之論斷，應與卷宗內訴訟資料相適合， 否則即屬理由矛盾之違法。原判決理由三之㈠謂：「依合約書所載，泰來公司提供現 金三千萬元及設備共一億零二十九萬五千元，作為辦報之用，該公司同意將其提供資 產給予上訴人百分之三十三」等語，固有合約書可憑；但判決理由又謂：「依公司登 記資料及股東名冊所載：求是報公司登記資本額為一億元」云云，卷內資料似並無「 求是報公司登記資本額一億元」之證據存在，而卷附之求是報公司設立登記事項卡復 記載「資本總額一千萬元」（見第一審自字第二三號卷第三十一頁）、公司執照之資 本總額亦記載為一千萬元（見自更㈠卷第四十二頁），則原判決理由之論斷，亦與卷 證資料不符，依上開說明，即有判決理由矛盾之違法。再查當事人聲請調查之證據， 法院為發見真實起見，除無調查之必要性或無調查之可能性或確與案情無關之事項外 ，均應加以調查，以盡事實審法院之職權調查能事。原判決就背信部分，維持第一審 諭知被告等無罪判決之理由，係以上訴人未實際出資，僅係勞務出資，及有關憑證等 與收付項目大致相符等情，經鑑定人黃振豐會計師鑑定，為主要論據。但勞務出資之 合夥人，依法除契約另有訂定外，固不分擔損失，但於合夥解散時，對於合夥，仍非 不得享有請求會算之權，而憑證及帳目之記載，是否真正，於訴訟中，當事人有請求 調查之權。按證據雖經調查而其內容尚欠明瞭者，與未經調查無異，倘遽行判決，仍 無解於應於審判期日調查之證據未予調查之違法。上訴人對鑑定人之鑑定，頗多質疑 ，對鑑定人所稱：「採合宜方法及程序查核」，質疑是「究何所指」﹖及對謂「無法 對公司總體財務表示意見」等語，指摘鑑定不明，並具狀請求詰問該鑑定人二個問題 ，⑴泰來公司是否為求是報公司股東﹖⑵帳單之抬頭，是泰來公司抑是求是報公司（ 見上更㈠卷第三十六、六十二頁）﹖原審未依刑事訴訟法第一百九十七條為調查，僅 將上訴人八十四年八月九日之書狀影印寄交鑑定人，由該鑑定人以函件答覆原審法院 略謂「鑑定書所謂無法對公司整體財務報表表示意見，並非未實施專業性之查核程序 或放棄表示意見……，其鑑定係針對原審囑其鑑定目的，謹守超然立場，依據現有帳 、表、憑證，盡可能運用各種方法及適當合宜之查核程序及技術予以查核，編列收支 情狀及詳細說明，提供參考」云云（見上更㈠卷第四十三頁），對於上訴人之質疑， 並未具體說明。本件係合夥拆夥後，被告等拒不與上訴人會算，上訴人依法而提起本 件之訴訟，鑑定人受囑就上訴人與被告等之財務爭執之帳冊加以鑑定，自應就整體性 財務狀況而為鑑定；該鑑定人之函件內容，既云無法對整體財務報表表示意見，復謂 並不表示放棄表示意見，非無矛盾；其以籠統之詞，謂「盡可能運用各種方法及適當 合宜之查核程序及技術」云云，敍述其鑑定之公正性，亦欠明瞭。上訴人之質疑各點 ，與被告等有無刑責攸關，原審未作進一步之調查，逕為有利被告等之判斷，揆之上 開說明，併有審理未盡之可議。上開違誤，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權 調查之事項，應認原判決仍有發回更審之原因。又本件雖係刑事訴訟法第三百七十六 條第三、五款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且 已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終 結之，附此敍明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 七 月 十一 日 最高法院刑事第八庭 審判長法官 紀 俊 乾 法官 吳 雄 銘 法官 劉 敬 一 法官 洪 清 江 法官 陳 宗 鎮 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 七 月 十六 日