最高法院刑事判決 八十五年度台上字第三三四號
上 訴 人 甲○○ 男
選任辯護人 柯開運
律師
右
上訴人因竊盜案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十四年七月四日第二審
判決（八十四年度上訴字第一二八二號，
起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十三
年度偵字第二○六三一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○為台中縣榮孟企業有限公司（下稱榮孟公司）負責人，
分別僱用已判刑確定之阮孟海、徐國忠為挖土機、砂石車司機，民國八十三年十一月
間，榮孟公司向台中縣政府申請採取大甲溪下游土石，因標高不足，為免遭台中縣政
府不予許可，上訴人即與阮孟海、徐國忠二人，基於
意圖為自己不法所有之共同犯意
，共謀盜採臨近未經許可採取之大甲溪行水區河床（台中縣神岡鄉境）上砂石，運至
其已申請並獲許可之採區囤積。同年十一月二十八日下午一時許，徐國忠駕駛砂石車
，阮孟海駕駛挖土機，至上開行水區盜採砂石，致生損害於他人，
旋為台中縣政府聯
合稽查小組會警查獲
等情，
乃維持第一審論處上訴人以結夥三人以上
竊盜罪刑之判決
，
駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。惟查：㈠
按刑法分則或刑法特別法中規定
之結夥二人或三人以上之犯罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限
，不包括同謀共同
正犯在內。司法院大法官會議釋字第一○九號解釋：「以自己共同
犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分之人實施犯罪之行為者，均為
共同正犯」之
意旨，雖明示將同謀共同正犯與實施共同正犯併包括於刑法總則第二十八條之正犯之
中，但此與規定於刑法分則或刑法特別法中之結夥犯罪，其
態樣並非一致，本院著有
七十六年台上字第七二一○號
判例足資
參照。原判決雖認定上訴人與阮孟海、徐國忠
共同謀議盜採前開行水區內之砂石，但又認定在場共同實施盜採砂石而被查獲者，僅
阮孟海、徐國忠二人，則上訴人顯未在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪，原判決
却論處上訴人結夥三人以上竊盜罪刑，
揆諸上揭判例意旨，其
適用法則不無違誤。㈡
原判決既認定上訴人結夥三人以上在前開行水區盜採砂石，則在行水區盜採砂石之行
為，應係違反水利法第七十八條第一項第三款之禁止規定，原判決認係違反同條項第
一款之規定，適用法則亦有不當。㈢
事實審法院應予調查之
證據，不以
當事人聲請者
為限，凡與
待證事實有關之證據，均應
依職權調查，方足發現真實，否則仍
難謂無刑
事訴訟法第三百七十九條第十款之違法。上訴人於原審辯稱：沒有盜採砂石，伊只是
將河川地填平墊高，可以傳水利局人員證明並無危害河川地（見原審卷第二十頁正面
），此與水利法第九十二條之一第一項中段犯罪
構成要件事實有關之證據，原審未予
調查，亦未說明不予調查之理由，不惟理由不備，復有應於審判
期日調查之證據而未
予調查之違背法令。
上訴意旨，執以指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷
發回更
審之原因。至上訴人所犯本件
加重竊盜罪，依修正後刑事訴訟法第三百七十六條第二
款規定，固不得上訴於第三審法院；但依同法施行法第五條第一項規定，仍應依修正
前之訴訟程序終結之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 一 月 十九 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 施 文 仁
法官 陳 炳 煌
法官 張 淳 淙
法官 洪 文 章
法官 花 滿 堂
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 一 月 二十四 日
Ｋ