最高法院刑事判決 八十五年度台上字第三三四一號
上訴人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右
上訴人因被告
殺人未遂案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十四年八月十
日第二審更審判決（八十四年度上更㈠字第三十六號，
起訴案號：台灣彰化地方法院
檢察署八十二年度偵字第九二二六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以
判決違背法令為理由，
不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果
上
訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不
適用何種法則或如何適用不當，
或所指摘原判決違法情事，顯與
法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合
時，均應認其上訴為違背法律上之程式，
予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於甲○
○傷害張明慶部分之
科刑判決，改判變更檢察官起訴法條，論處被告甲○○傷害人之
身體罪刑，已敍明所憑之
證據及認定之理由。並指駁、說明被告否認有持鋤頭柄打傷
張明慶之辯解，係
卸責之詞，不足採信。另說明
公訴人認被告係犯殺人未遂罪，
無非
以告訴人張明慶指被告持釘有鐵釘之鋤頭柄一支猛擊其頭部等處為依據。然為被告所
堅決否認，而
告訴人雖於
告訴狀載陳被告持釘有鐵釘之鋤頭柄，但於偵、審中均未指
稱被告係持釘有鐵釘之鋤頭柄，僅供稱被告一打開鐵門就在門外拿棍子打我頭部，
證
人張黃月娥於偵、審中亦均未供述被告係持釘有鐵釘之鋤頭柄。且於警訊時供稱被告
係持木棍打倒張明慶，是尚不能遽認被告係持釘有鐵釘之鋤頭柄擊打告訴人；
參酌被
告與告訴人係多年鄰居，其所爭執糾紛債款亦不過新台幣五萬元，應不致產生殺死告
訴人之犯意，
綦詳。所為論斷，俱有卷內證據資料
足憑，從形式上觀察，原判決並無
適用法則不當之違法情形。檢察官
上訴意旨以頭部為人身之要害，猛力毆擊足以致人
於死，應為被告所認識，被告因不滿張明慶向其索債，竟持鋤頭柄猛力毆擊張明慶之
頭部等處，致使其不支倒地，不僅頭部挫製傷，且於送往省立彰化醫院急救時，已不
省人事，是被告縱無殺人之
直接故意，亦應有殺人之
不確定故意，原判決
變更起訴法
條，論處被告傷害罪刑，自有適用法則不當之違法云云，置原判決上開明確論斷於不
顧，就原判決理由說明之事項，指為適用法則不當，顯非適法之第三審上訴理由。至
上訴意旨另指依病歷摘要記載，張明慶之傷應係二種
兇器所造成，原判決僅認定係鋤
頭柄所打傷，而未說明為何非二種兇器所造成之理由，亦有理由不備之違法
一節。
稽
之告訴人具狀告訴時，係指被告持釘有鐵釘之鋤頭柄將其打傷；最初警訊及偵、審中
則僅指係持鋤頭柄打其頭部，始終未指訴被告以兩種兇器行兇之事，原判決未就被告
是否持二種兇器行兇之事，予以說明，自
難認有理由不備之違背法令，上訴意旨所為
事實上之爭執，亦非適法之第三審上訴理由。綜上說明，應認檢察官之上訴為違背法
律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 七 月 十一 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 吳 雄 銘
法官 劉 敬 一
法官 洪 清 江
法官 陳 宗 鎮
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 七 月 十六 日