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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第三三五四號 　　上訴人　甲○○ 右上訴人因違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年三月 二十二日第二審更審判決（八十四年度上更㈡字第六二六號，起訴案號：前台灣台北 地方法院士林分院檢察署八十年度偵字第六五○、二四○四號），提起上訴，本院判 決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院。 理 由 本件原判決認定上訴人甲○○未向台北市政府申請建築執照，即擅自自民國七十八年 間起，在坐落台北市○○區○○段一小段五四三、五五六地號等土地上建築駁崁、水 池（櫃）、涼亭等違章建築，迨七十九年三月一日台北市政府依法公告上開土地，屬 山坡地保育利用條例規定之山坡地後，上訴人仍繼續擅自建造上開違章建築暨搭建八 間浴室、六間男廁及三間女廁，並開挖整地，且未依規定先擬具水土保持計劃，送請 各該目的事業主管機關核定並監督實施，迭經台北市政府工務局建築管理處（下稱建 管處）分別於七十九年三月十四日、七月十三日、八月九日、十月十八日多次發函通 知勒令停工及台北市政府於七十九年九月十二日以七九年府建五字第七九○六三五八 號函通知甲○○上開土地位於公告山坡地範圍內，請依規定妥善實施水土保持處理與 維護，詎上訴人堅拒不理，仍於七十九年十一月間擅自復工，亦不擬具水土保持計劃 ，經建管處於七十九年十一月十日查獲，而以七十九年十一月十四日北市工建查字第 七一一六五號公函制止，然上訴人仍不從制止，迄八十一年二月廿七日台灣台北地方 法院士林分院檢察署檢察官至上開現場勘驗時，仍發現繼續施工、開挖整地，面積廣 達一公頃半左右，有山崩落石及其他潛在性危險，致生公共危險等情。因而撤銷第一 審除違反都市計劃法部分外之判決，改判論處上訴人違反山坡地保育利用條例第三十 條第一項規定，未先擬具水土保持計劃而擅自經營使用山坡地，致生公共危險罪刑， 固非無見。 惟查：㈠、審理事實之法院，本乎發見實質的真實之本旨，對於案內一切與罪名之成 否、論罪科刑有關之證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之 心證，以為判斷之基礎，故證據雖已調查，若尚有必要部分並未調查，即與證據未經 調查無異，如遽行判決，仍難謂無刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱應於審 判期日調查之證據，而未予調查之判決當然違背法令。原判決事實欄記載上訴人自七 十八年間起，即在前開五四三、五五六地號土地上建築駁崁、水池（櫃）、涼亭等違 章建築，迨七十九年三月一日台北市政府依法公告上開土地屬山坡地保育利用條例之 山坡地後，上訴人仍繼續擅自建造上開違章建築，暨搭建八間浴室、六間男廁及三間 女廁，並開挖整地云云。惟依台北市政府工務局建管處七十九年三月十四日北市工建 （查）字第五九八六及五九八七號新違建勒令停工拆除通知單影本所載，當時已建有 水庫、水池及涼亭等物（見偵字第二四○四號卷十四、十五頁）。又上訴人復稱自七 十五年起，即修補擋土牆云云（見偵字第一九七二三號卷第九頁）。則究竟上開駁崁 、水池（櫃）、涼亭係於何時竣工﹖是否在七十九年三月一日前即已竣工﹖事關上述 建物之開發興建是否能適用山坡地保育利用條例予以處罰，自有待澄清。原審未詳予 調查究明，遽行判決，即有未盡職權調查能事之違法。㈡、科刑判決書記載之犯罪事 實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法令有關之事項，必須詳加認定明確記 載，然後於理由內敍明犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，使事實與理由互相一致 ，方為合法。又按違反山坡地保育利用條例第三十五條第三項之罪，以行為「致生公 共危險」為犯罪構成要件之一。所謂「致生公共危險」，係指在客觀上已有發生具體 之公共危險，雖不必達於發生實害之程度，但亦非僅以有足以生損害之虞之抽象危險 已足。原判決事實欄記載：「……有山崩落石及其他潛在性危險，致生公共危險」云 云。所謂「其他潛在性危險」，究竟係如何之危險，是否屬具體危險，並未明確記載 ，已有未合。又原判決依行政院農業委員會之吳輝龍於八十一年二月二十七日檢察官 偵訊時之證言，認定「現場施工面積達一公頃半，有山崩落石之危險」。惟查吳輝龍 係稱：「目前約開發一公頃半，如繼續開發，恐有山崩落石之虞」（見上易卷㈠第十 四頁）。而前述違章建物於翌日（二十八日）起至同年三月三日已被強制拆除（見上 更㈡卷一第五十四頁台北市政府八四府建三字第八四○二六四六六號函），則上訴人 自強制拆除日起如未繼續開發，何以仍有山崩落石之虞﹖又吳輝龍所稱開發面積廣大 ，即有山崩落石之虞，理由何在﹖原判決未為調查說明，亦有可議。㈢、原審依八十 一年二月二十七日勘驗現場時，台灣大學土木系教授陳榮河及行政院農業委員會吳輝 龍之證言，認定上訴人所建駁崁因高度太高，又無排水孔及使用鋼筋水泥，危險性甚 高，所建蓄水池可蓄水一千六百噸之多，但因下游基礎不安定，水土流失嚴重，如遇 天雨或地震，具有潛在之危險。惟上訴人辯稱：本案水池（櫃）分三層，每層為四公 尺，牆壁之混凝土為四千磅，厚度達三十公分，鋼筋五至七分，主筋柱與橫樑用十四 支，另加鐵，斷面六十與八十公分，地版用五分及二十公分十字角雙重之鋼鐵，灌注 三十五公分厚之混凝土，甚為堅固。又十四‧五公尺駁崁之上游設置魚池，積水量約 為二千公噸，其水池或駁崁，歷經八、九寒暑時光，飽受颱風山洪、地震災害之考驗 ，仍原封不動，安然無恙，足證駁崁無何危險云云（見上更㈠卷第一七七、一七八頁 ）。上訴人上開否認犯罪所為有利之辯解事項，何以不足採信，原判決未於理由內詳 加論列，難謂無判決理由欠備之違誤。又陳榮河、吳輝龍為上述判斷時，有無審酌水 池（櫃）結構體是否堅固以及駁崁堆砌是否牢固、石材是否堅硬、石縫是否有排水功 能等情，原審未予調查說明，亦有未洽。㈣、上訴人稱：前開五四三地號土地為賴四 村所有，其中三個涼亭、男廁、女廁均在五四三地號土地上，整個工程由上訴人僱工 興建，費用各自負擔云云（見上易字卷㈡第四十二、一一六頁，上更㈡字卷第一六五 、三○九、三一○、三四○頁），賴四村亦不否認其事（見上易字卷㈡第四十三頁） 。則賴四村是否知悉開挖整地、興建涼亭等物，有違反建築法及山坡地保育利用條例 之情事﹖是否為共犯﹖原審未予釐清說明，亦嫌調查未盡及理由欠備。上訴意旨指摘 原判決違背法令，尚非全無理由，應認仍有發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 七 月 十一 日 最高法院刑事第六庭 審判長法官 董 明 霈 法官 丁 錦 清 法官 楊 商 江 法官 賴 忠 星 法官 林 文 豐 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 七 月 十八 日