最高法院刑事判決 八十五年度台上字第三三五八號
上訴人 乙○○
甲○○
右
上訴人等因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十
五年二月八日第二審判決（八十四年度上訴字第二五五七號，
起訴案號：台灣高雄地
方法院檢察署八十四年度偵字第二二六四、三八六四號），提起上訴，本院判決如左
：
主 文
原判決關於乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他
上訴駁回。
理 由
乙○○部分：
本件原判決認定上訴人乙○○
意圖營利，基於
概括犯意，自民國八十四年二月初起，
至同年月十一日止，先後在高雄市○○○路○○○巷○○號地下室租住處，將其販入
之麻醉藥品安非他命，以每包新台幣（下同）一千元售予鄭太山，共四次，每次一包
。
嗣於八十四年二月十二日二十三時許鄭太山又至上址，欲向上訴人購買安非他命時
，
為警查獲等情。因而撤銷第一審
諭知上訴人連續明知禁藥而轉讓罪刑之判決，改判
論處上訴人連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑（
累犯），固非無見。
惟查
證人之證述，如無瑕疵可指，而就其他方面調查，又與事實相符，其證述固未始
不足採為判決之基礎，然若其
證據之本身尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，遽採
為有罪之根據，仍
難謂為
適法。本件原判決認定上訴人涉犯上開連續非法販賣化學合
成麻醉藥品罪，係以鄭太山於警訊所供：「我與乙○○係普通朋友，我所吸食之安非
他命係向乙○○以每小包一千元價格購得，我總共向乙○○購買四次安非他命，我都
直接到他住所向他購買安非他命，我最後一次係於八十四年二月十一日晚上，在乙○
○住所內向他購得安非他命一小包吸食」云云（見高市警苓分刑字第一九四二號卷第
七頁背面、第八頁正面），為唯一論據。然卷據鄭太山嗣於檢察官
偵查中證稱：「八
十四年過年前，在乙○○住處，向乙○○要過一次安非他命，昨天要再向他要時，就
被警抓了」等語（見偵字第三八六四號卷第八頁），是鄭太山先後之證述互異，
顯有
瑕疵，能否在此瑕疵未予究明前，遽將其警訊之證述，資為上訴人非法販賣化學合成
麻醉藥品予鄭太山之根據，饒有研求之餘地。又上訴人於偵查中先稱無償轉讓安非他
命予鄭太山一次（見偵字第三八六四號卷第八頁、第七十頁），於第一審則稱轉讓一
、二次（見第一審卷第一七八頁），與鄭太山上述證述不符，故上訴人究係販賣麻醉
藥品予鄭太山，抑係轉讓禁藥安非他命，其次數又係多少﹖攸關上訴人罪名及罪數之
確定，應傳集上訴人，與鄭太山質證清楚，以明真相。
上訴意旨，指摘原判決不當，
尚非全無理由，應認關於上訴人乙○○部分，有撤銷
發回更審之原因。
甲○○部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以
判決違背法令為理由，
不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果
上
訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，
自應認其上訴為違背
法律上之程式，
予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：原
判決僅憑乙○○供述扣獲之電子秤一個可能係上訴人所有，並據以論處上訴人非法販
賣化學合成麻醉藥品罪刑，顯然牽強等語。惟卷查原判決依憑證人乙○○（見原審卷
第七十七頁）、董振雄（見第一審卷第一五四頁、第一五五頁、八十四年四月五日警
訊筆錄、偵字第七二三八號卷八十四年四月六日、四月十九日
訊問筆錄）、柯宗雄（
見第一審卷第一五五頁，八十四年四月五日警訊筆錄，偵字第七二三八號卷八十四年
四月十九日訊問筆錄），黃富田（見高市警苓分刑字第一九四二號卷第九頁）、陳建
宇（見高市警三分二刑字第八五二號卷八十四年一月二十日警訊筆錄）之指證，並有
安非他命一包、呼叫器一個，及電子秤一個
扣案可證，白色粉末經高雄醫學院附設中
和紀念醫院檢驗結果，確係甲基安非他命，亦有該醫院檢驗報告單附卷等證據，資以
認定上訴人有連續非法販賣化學合成麻醉藥品之事實（為累犯，撤銷第一審判決，判
處
有期徒刑七年，
褫奪公權四年，安非他命一包、呼叫器一個、電子秤一個均
沒收）
，而以上訴人辯稱：未出售安非他命予董振雄、柯宗雄、黃富田、陳建宇、乙○○等
人，僅受託代購，並從中抽取些許安非他命，留供己用云云，純係飾卸之詞，不足採
信，於理由中詳加指駁與說明，從形式上觀察，尚無任何違背法令之情形。又原審已
依其調查相關證據之結果，於判決中敍明其認定上訴人基於意圖營利之概括犯意，將
其販入之麻醉藥品安非他命，於民國八十三年十一月間，連續在高雄市○○○路○○
○號「皇冠育樂廣場」，以三千元之價格非法販賣安非他命予合資購買之董振雄、柯
宗雄二次，於八十四年一月間，在上址，以每包一千元之價格非法販賣安非他命予黃
富田三次，又先後於八十三年十一月底及十二月底，以0000000號呼叫三七七
號呼叫器為聯絡工具，在上址以每四瓶保濟丸瓶裝二萬元之價格非法販賣安非他命予
陳建宇二次，於八十四年三月間某日，在上址以一千元之價格，販賣安非他命予董振
雄一次，於八十四年三月下旬某日，在上址以五千元之價格，販賣安非他命予合資購
買之董振雄、柯宗雄一次。
復於八十四年二月八日至十二日間，連續在高雄市○○○
路○○○巷○○○號地下室乙○○住處，以每包五百元至一千元不等之價格，將安非
他命售予乙○○多次之證據與理由，殊無所指有採證違法之處。上訴意旨，未依卷內
資料具體指摘原判決有如何不適用法則或適用法則不當之違背法令，其上訴即屬違背
法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，
判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 七 月 十一 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 莊 登 照
法官 鄭 三 源
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 七 月 十九 日