最高法院刑事判決 八十五年度台上字第三三六七號
上 訴 人
即
自訴 人 甲○○
上訴人即被告 乙○○
右上訴人等因自訴人等自訴被告違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院台
南分院中華民國八十四年八月十一日第二審判決（八十三年度上訴字第一六八二號，
自訴案號：台灣台南地方法院八十三年度自字第一七三號），提起上訴，本院判決如
左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定上訴人即被告乙○○為競選第五屆新營市市長，於民國八十三年一月
十九日至同年二十九日止之競選
期間，
意圖使候選人鄭○德、顏○義不當選，並意圖
散布於眾，而指摘足以毀損鄭○德、已故之顏○斌及顏○義名譽之事，基於
概括犯意
，於上開競選期間，以委由報社夾報分送訂戶之方式，在新營市散布「金鏞戰報」第
五號、第六號、及第七號，其於「金鏞戰報」第五號散布市井流傳之「二年前，他（
指鄭○德）參加新營市長補選落選，各方贊助的競選經費，結餘六、七百萬元（新台
幣，下同）。他……反而飽入私囊……」謠言及傳播「鄭○德擔任農會總幹事期間，
喝酒玩樂
堪稱一絕，從早上就開始大喝特喝，置
公眾事務於不顧，新營市農會考績、
盈餘在他任內永遠排在全縣三十一鄉鎮市的第二十五名左右……」之不實事項。在「
金鏞戰報」第六號傳播「顏○斌市長任內，除了變賣市產十六筆，總計三億六千多萬
元，把新營市市產敗光之外，還變更十七筆公園綠地，圖利極少數人，達十五億元之
多……」之不實事項，在「金鏞戰報」第七號傳播「有一個新營市長候選人的媽媽（
指顏○義之母），私底下向親近的人說：做什麼生產，也沒有當市長好賺」，「顏○
斌市長英年早逝，顏○義要完成他的心願，應該是好好振興自己家族原來的事業，好
好照顧兄長的妻小，不要肖貪、鑽雞籠，把兄長遺留下來，原要三部車送貨的飼料行
，弄到只剩一部車就夠送，更不要為了家產和嫂嫂失和，糾纒不清」等不實事項，而
妨害鄭○德、已故之顏○斌及顏○義之名譽，不利鄭○德、顏○義二人之競選，
足以
生損害於鄭○德及顏○義
等情。因而撤銷第一審不當之判決，改判仍依
想像競合犯關
係論處被告連續意圖候選人不當選，以文字散布謠言、傳播不實之事，足以生損害於
他人罪刑。並以自訴意旨另以：被告乙○○於金鏞戰報第七號散布「顏○義在顏○斌
市長任內，在後鎮段買了六筆土地，涉企圖變更重嫌……」、「新榮路工業區重嫌炒
地皮……」部分，均係以懷疑之語氣質問，並非直指顏○義購買上開土地及顏○斌開
發上開工業區即係要變更地目或炒地皮之行為，其目的僅係於選舉期間讓選民判斷顏
○義、顏○斌之行為是否妥
適，並非
故意傳播不實之事，此部分尚屬不能證明犯罪，
惟自訴人係以
連續犯事實提起自訴，在裁判上不可分，不另為無罪之
諭知云云，固非
無見。
惟查：㈠意圖使候選人不當選，以文字散布虛構事實，足以生損害於公眾或他人之行
為，雖同時又觸犯刑法第三百十條第二項之
誹謗罪或刑法第三百十二條之誹謗死人罪
但此
乃法規競合，依特別法優於普通法之原則，應擇一適用公職人員選舉罷免法第九
十二條論處，原判決依想像競合犯將上述各罪
按刑法第五十五條
從一重處斷，其適用
法則，不無違誤。㈡公職人員選舉罷免法第九十二條所謂「散布謠言或傳播不實之事
」，應以散布虛構具體事實為
構成要件，依台南縣政府函送原審有關
告訴人鄭○德擔
任新營市農會總幹事期間綜合盈餘明細表
所載新營市農會盈餘順序之名次，其中七十
五年度為第十四名、七十六年度為第二十三名、七十七年度為第二十名（見原審卷第
八○頁），另依原判決理由所載顏○斌在其市長任內，出售市產十六筆及將公園綠地
十七筆變更為住宅用地，均係依法定程序為之，有台灣省政府函、內政部函及加強推
動公共設施保地取得方案專題報表等影本附卷
可考等情，則被告在其選舉文宣「金鏞
戰報」第五號所載「……新營市農會考績、盈餘在他（指
告訴人鄭○德）任內永遠排
在全縣三十一鄉鎮市的第二十五名左右……」、及在「金鏞戰報」第六號所載「顏○
斌市長任內，除了變賣市產十六筆……還變更十七筆公園綠地……」，是否為不實之
事﹖如何足以生損害於鄭○德及顏○義﹖另被告在「金鏞戰報」第七號所載「有一個
新營市市長候選人的媽媽，私底下向親近的人說：做什麼生產，也沒有當市長好賺」
之內容，並未指明為候選人顏○義之母親所說，亦非具體說明自訴人甲○○之夫擔任
新營市長時有何不法賺錢之情事，以上情形能否認為與該罪構成要件相當﹖均非無疑
問，原判決未於理由內詳加說明，亦有判決理由不備之違誤。㈢依被告所供
上揭「金
鏞戰報」係其「競選新營市長之文宣」、「文宣組自己做的……」等語（見第一審卷
第六十四頁反面、第六十五頁），則上開「金鏞戰報」上雖有被告之簽名，似非僅被
告一人所為，如果其行為成立犯罪，其他參與製作文宣之人，是否有犯意之聯絡及行
為之分擔而與被告為共犯，即有查明之必要，乃原審未
依職權詳加調查，遽行判決，
難謂無調查能事未盡之違誤。㈣被告在其「金鏞戰報」第七號所載候選人顏○義在顏
○斌市長任內，在後鎮段買了許多農地，涉企圖變更重嫌云云，究竟顏○義有無於顏
○斌市長任內在後鎮段購買許多農地之事﹖原審未詳予調查說明，率以被告非故意傳
播不實之事，而認此部分不能證明犯罪，尚嫌速斷，亦有可議。上訴人等分別指摘原
判決不當，非無理由，應認有
發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 七 月 十一 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 莊 登 照
法官 鄭 三 源
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 七 月 十九 日
Ｅ