最高法院刑事判決 八十五年度台上字第三三八五號
上訴人 甲○○
右
上訴人因違反麻醉藥品管理條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年四
月五日第二審判決（八十五年度上訴字第一一二九號，
起訴案號：台灣台北地方法院
檢察署八十四年度偵字第二三四一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於非法販賣化學合成麻醉藥品部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他
上訴駁回。
理 由
發回更審部分：
本件原判決認定上訴人甲○○基於
概括犯意，自民國八十三年十二月間起至八十四年
一月十九日止，在台北市○○街○○○巷○弄○號四樓住處，非法販賣安非他命予林
文娟，每次一包，每包新台幣一千五百元，共五次（其中二、三次由林文娟、林玉雪
合購），
嗣經警查扣安非他命一包（淨重四‧七四七公克）等物
等情。因而維持第一
審此部分論處上訴人非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴
，固非無見。
惟查：㈠非法販賣化學合成麻醉藥品罪，須以營利之意思販入或賣出該物為要件，第
一審判決對上訴人究以何價販入安非他命﹖有無營利意思，均未認定，
乃原判決未加
糾正，竟予引用並予維持已有未合；況林文娟在警局初訊係謂向上訴人購買安非他命
一次（
偵查卷第十一頁反面），其後則稱共買五次，該初供如何不足採信，未見論敍
，亦有未當；另林文娟、林玉雪雖均供稱林玉雪陪林文娟向上訴人買過二、三次安非
他命等語，惟遍查全卷，並無二人合資購買之任何
證據，原判決逕認其中二、三次為
二人合資所購，自屬證據上理由未備。㈡上訴人經警查扣所持安非他命，依違反社會
秩序維護法案件現場紀錄係淨重四‧七四七公克（偵查卷第廿二頁反面），惟台灣台
北地方法院檢察署贓證物品清單則載為淨重四‧四七四公克（同卷第四十六頁），已
有未符；又該
扣押物是否確屬安非他命，未經有關機關鑑驗，亦尚待證明；且上訴人
當場另被查得疑似大麻物品（○‧四八七公克），經內政部警政署刑事警察局鑑驗結
果，有安非他命成分（同卷第六十九頁），此與本案關係如何；各該安非他命
扣押物
究供上訴人吸用或販賣，均待審認，原審證據之調查亦有未盡。以上或為
上訴意旨所
指摘，或為本院得
依職權調查之事項，此部分應認有發回更審之原因。
上訴駁回部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以
判決違背法令為理由，
不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果
上
訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不
適用何種法則或如何適用不當，
或所指摘原判決違法情事，顯與
法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合
時，均應認其上訴為違背法律上之程式，
予以駁回。本件上訴意旨略稱：上訴人與林
玉雪間，既無金錢交易，自不成立
轉讓禁藥罪，此部分既認林女有出資向上訴人購買
安非他命之行為，何又有轉讓
犯行云云。
惟查本件原判決認定上訴人甲○○基於概括犯意於八十三年十二月間，兩次在
上揭住
處，無償轉讓安非他命予林玉雪等情。因而維持第一審此部分論處上訴人轉讓禁藥罪
刑之判決，駁回其在第二審之上訴，依憑上訴人在偵查中之
自白，及
證人林玉雪
迭次
之供證，已詳敍認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對其所辯係林玉雪
故意誣
陷云云，如何不足採信，予以指駁，從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。
至藥事法第八十三條第一項所處罰之轉讓禁藥罪，不以有償之原價轉讓為限，無償之
提供贈與亦與焉，上訴人此部分所為，自構成該罪。而林玉雪有無與林文娟合資向上
訴人購買安非他命，涉及上訴人非法販賣安非他命罪行之事實認定，已如上述，與此
部分之轉讓禁藥犯行並無相悖。上訴意旨徒憑己見，對原審採證認事之職權行使，漫
為指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，此部分其上訴違背
法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，
判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 七 月 十一 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 羅 一 宇
法官 吳 昭 瑩
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 七 月 十八 日