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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第三三九八號 　　上　訴　人　甲○○ 　　選任辯護人　莫德融律師 右上訴人因違反水利法案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年十月二十六日第二 審更審判決（八十四年度上更㈠字第六九○號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署 八十一年度偵字第一六三八三號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由， 不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上 訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合 時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。 本件上訴人甲○○上訴意旨略謂：原審更審時，上訴人之選任辯護人曾主張上訴人租 用板橋市○○段三七二及三七七地號土地堆置砂石時，不知為行水區，且位在高地上 ，無水流通過，非屬兩堤之間，無致公共危險等情，並請求蒞臨現場勘驗，乃原審竟 不予以理會調查，遽行判決，有應調查之證據未予調查及判決事實與理由矛盾之違法 ；上訴人堆置砂石處所毗鄰處，有台灣電力公司輸電鐵塔一座，附近尚有紙廠及民房 養豬戶等，上訴人使用上開租賃土地所需電力，復經台灣電力公司核准，逐期繳納電 費，上訴人自無從知悉該地已劃入行水區，且倘謂上訴人堆置砂石行為可致公共危險 ，則台灣電力公司設置輸電鐵塔何以即不致生公共危險﹖況水利法第九十二條之一後 段規定，以「致生公共危險」為要件，原判決竟以有致生公共危險之虞為論據，顯已 超越法定範圍而屬違背法令；上訴人固有犯罪前科紀錄，但已改過自新，本件經警方 取締後，上訴人即拆除回復原狀，科處罰金即達烱戒目的，原判決竟認上訴人素行欠 佳，有妨害風化等罪前科為由，量處上訴人徒刑，顯有失入之嫌，請改判無罪或諭知 緩刑或發回更審云云。並附狀提出台灣電力公司電費收據及照片影本等為證。 惟查原判決維持第一審適用水利法第九十二條之一第一項後段及其他相關法律論處上 訴人共同違反主管機關為保護水道，禁止在行水區堆置砂石之規定，致生公共危險罪 刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已敍明其所憑之證據及認定之理由。對於上 訴人否認有犯罪故意所為伊不知該處為行水區，亦無妨害水流而致生公共危險等語之 辯解，認為顯係上訴人飾卸之詞，不足採信，亦已依法加以調查後，針對調查所得卷 證資料，詳加指駁。從形式上審查，並無所謂判決事實與理由矛盾之違法情事，亦無 上訴意旨所指摘對上訴人之選任辯護人辯護意旨未加調查之違法情形存在。另依原審 更審時之調查訊問筆錄、審判筆錄暨選任辯護人向原審提出之辯護意旨狀所載，並無 所謂請求履勘現場之記載，且依原判決理由欄所敍之證據及認定之理由，本件事證已 臻明確，顯無再勘驗現場之必要，原審未為此部分無益之調查，自難指為違法。又依 卷附之河川圖所示，本件上訴人堆置砂石地點，確在大漢溪兩堤防線之間，台北縣政 府八十三年十月二十日八三北府工水字第三○九二三號函及八十四年九月十六日八四 北府工水字第三二五一二一號函，亦分別敍述該地自民國五十六年間起，即劃入大漢 溪河川區域予以公告管制（附有公告文號清單），迄未變更，確為水利法第七十八條 第一項所稱之行水區域無訛，且該地段之土地本為洪流易於淹沒之土地，即以八十三 年道格颱風為例，該等土地應皆受洪流侵襲，如經傾倒廢土（堆置砂石亦同），該傾 倒土方即佔用流道洪水之斷面，因而提高洪流水位，或將洪流導致他處致災，受害者 為無辜之第三人等情明確。按刑罰規定致生公共危險之具體危險犯，固以各別案情審 酌判斷是否存在具體危險為要件，但此所謂具體危險，指客觀上業已具備公共危險之 狀態為已足，不以已經發生危害為必要。原判決依據上開河川圖及台北縣政府函，說 明上訴人之行為致生公共危險，自無違背法令之可言。至現場附近之台灣電力公司輸 電鐵塔及上訴意旨所指之紙廠、養豬戶等，是否亦在行水區內與有無致生公共危險， 核屬另案，且與本件情節有間，而台灣電力公司並非水利主管機關，對上訴人縱有供 電之事實，均不得執為有利於上訴人之論據。本件水利法第九十二條之一第一項後段 之法定刑為五年以下有期徒刑，得併科六千元以上三萬元以下罰金，並無得專科罰金 之規定，原判決引述上訴人之前科資料，旨在說明第一審判決依據刑法第五十七條審 酌上訴人之品行等一切情狀所為量處有期徒刑四月，尚屬妥適之理由，既未逾越上開 法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，殊不得任意指為違法。上訴意旨，全憑個人己 見，仍執其在原審所辯陳詞，為事實上之爭辯，並對原審採證認事用法之適法行使職 權，漫事指摘，殊難認已符合法定之第三審上訴形式要件，其上訴顯然違背法律上之 程式，應予駁回。本件既應從程序上予以駁回，上訴意旨，請求本院諭知緩刑，自無 從審酌。又本院為法律審，不得於上訴本院中提出新證據，上訴人除提出原審已加調 查審酌之照片影本外，復提出台灣電力公司電費收據之新證據，自為法所不許，均併 予敍明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 七 月 十二 日 最高法院刑事第二庭 審判長法官 施 文 仁 法官 陳 炳 煌 法官 張 淳 淙 法官 洪 文 章 法官 羅 一 宇 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 七 月 十六 日