最高法院刑事判決 八十五年度台上字第三四三○號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 徐揆智
律師
被 告 甲○○
右
上訴人因被告等妨害公務案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年十一月九日第
二審判決（八十四年度上訴字第四六六一號，
起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八
十三年度偵字第一六一一七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以
判決違背法令為理由，
不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果
上
訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不
適用何種法則或如何適用不當，
或所指摘原判決違法情事，顯與
法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合
時，均應認其上訴為違背法律上之程式，
予以駁回。本件
上訴意旨略稱：㈠台北市政
府警察局於八十二年八月間
監聽0000000號電話，於八月中，王世富與該電話
檳榔攤老闆娘通話中稱：「大安分局刑事組長帶隊來衝賭場，要不是猪哥賓（乙○○
）
故意在賭場旁繞來繞去，而且甲○○問我的賭客（即林秋菊），我的賭場是否還有
人在賭﹖賭客告之還在賭，甲○○則要該賭客轉告我趕快收起來，否則組長要來抓，
不到五分鐘，刑事組長真的帶隊來抓，我叫我太太（蔣寶瓊）開門讓他們進來，我則
開溜……」云云，有調查報告及監聽錄音帶
可稽。台北市政府警察局督察室於八十二
年十月四日播放該錄音帶予蔣寶瓊聽後，蔣寶瓊亦稱：「是的，有此事沒錯」，又未
否認該錄音係其夫王世富之聲音，原審亦未
傳喚王世富本人到庭，卷內亦無任何人否
認該對話內容係王世富的聲音之
證據資料，原判決竟謂「王世富錄音帶之內容，非本
人之對話」云云與卷內資料不符。另據蔣寶瓊於警訊時證稱：「……我常聽王世富說
甲○○、猪哥賓之名字，八月中大安分局刑事組至我家取締賭場前，我聽王世富說是
甲○○先
告訴我的賭客，我們才先把賭場收起來，賭客離去後五分鐘，刑事組四、五
人才至賭場取締未獲。猪哥賓在進入賭場前，故意繞來繞去，引起王世富之注意」。
蔣寶瓊之上開
證言，既係聽聞自王世富，自非其主觀之臆測，原審以蔣寶瓊之證言係
臆測之詞，不予採信，有證據上理由矛盾之違法。㈡
證人林秋菊於警訊時證稱：「我
於八十二年中旬十七時三十分許，在台北市○○街○○○巷口遇到甲○○，他要我向
綽號豆腐乳之王世富說，不要再賭，趕快收起來，否則有人要抓他」等語，於檢察官
偵查時亦稱警訊筆錄實在，且其與被告二人並無仇怨，應無捏詞誣陷之理。至其於第
一審為有利於被告之證言，顯係事後勾串迴護之詞，原審竟採信其於第一審之供述，
有違
經驗法則及
論理法則。㈢甲○○於八月中旬要林秋菊轉告王世富時，距林秋菊於
十一月二十五日在督察室受訊時已時隔三月有餘，致對甲○○在「何處」囑其轉告王
世富，難免模糊，而八十二年「八月十九日」之確切日期，亦係市警局督察室自行推
測，與實際日期或有出入，自難僅以臥龍街無一五七巷及八月十九日被告輪休，並無
勤務，而認該證人之證言並非真實。㈣被告於第一審及原審曾請求勘查現場，原審未
予調查，復未說明無調查必要之理由，有應於審判
期日調查之證據未予調查之違法。
㈤王世富經營之賭場在被告二人之轄區，被告二人預先得知該賭場將被取締，
乃予通
風報信，以免該賭場被查獲，應另構成
包庇賭博罪，而與洩露
國防以外秘密罪依
想像
競合犯從一重處斷，原審未察於此，有判決不適用法則之違法云云。
惟查：原判決以
公訴意旨略稱：被告乙○○、甲○○分別係前台北市政府警察局大安
分局三組刑事第六小隊小隊長及偵查員，均為公務員。明知王世富、蔣寶瓊共同於該
小隊巡責區之台北市○○街○○○巷○弄○號經營賭場，竟為加掩護，乃事先由甲○
○於民國（以下同）八十二年八月十九日下午十七時三十分許，在台北市○○街○○
○巷口要求賭場賭客林秋菊通知王世富速將賭場收起來，否則刑事組長要來取締，林
秋菊乃依其言密告王世富，乙○○則故意在王世富經營之上開賭場外繞來繞去，以引
起王世富之注意，均洩漏中華民國國防以外應祕密之消息，王世富遂暫時將上開賭場
停止，過約五分鐘，乙○○果再率甲○○及同小隊偵查員徐耀宗、鄭勝男、劉進成前
往該處
臨檢，王世富乃要求其妻蔣寶瓊配合開門，讓乙○○等人佯裝
查緝而無所獲，
惟乙○○等人均故未填寫工作記錄簿及製作臨檢記錄表，因認被告乙○○、甲○○共
同涉有刑法第一百三十二條第一項之罪嫌云云。原判決綜核卷內資料，認定及說明
公
訴人認被告乙○○、甲○○涉犯刑法第一百三十二條第一項之罪嫌，係以證人蔣寶瓊
、林秋菊之供述，及有監聽所得之王世富錄音帶乙捲在卷，資為論據。惟
訊據被告乙
○○、甲○○均堅決否認有前揭
犯行，辯稱：「八十二年八月十九日係大安分局第三
組第六小隊輪休日，並無勤務，無從構成洩漏應秘密之勤務；且台北市○○街並無一
五七巷，被告甲○○殊無於該巷巷口洩漏機密之可能」等語，且查㈠八十二年八月十
九日係大安分局第三組（刑事組）第六小隊輪休日，並無勤務，有台北市政府警察局
大安分局第三組勤務分配表影本一件
在卷可稽，
足證被告乙○○、甲○○當日並無前
往王世富處取締賭場之勤務，即無可資洩漏取締任務。㈡證人即當時之該大安分局第
三組組長陳檡文證稱：「休假有勤務表，我並未交待查緝王世富經營之賭場」等語，
益見當日被告二人未出勤務，且出入登記簿上亦未有被告二人出勤之記錄，被告二人
所辯自
堪採信。㈢又查台北市○○街並無一五七巷，業經第一審函詢台北市大安區戶
政事務所查明屬實，有該所簡便行文表一件附卷
可參，被告甲○○、乙○○之巡責區
雖為台北市○○街○○○區○○○○街○○○巷，而王世富之住處為臥龍街一三一巷
十弄三號，則被告甲○○自無從於當日至該一五七巷巷口洩漏機密之可言。㈣證人林
秋菊於第一審時證稱：「我要去黃昏市○○○街旳一個巷子，看到二、三個人在那裏
講話，其中有甲○○，我想是否要來抓賭，我就去和王世富講，我在外頭看到甲○○
，我就說收起來不要玩，我當時並未與甲○○談話」等語，足見證人林秋菊主觀上認
定被告甲○○係前往抓賭，而主動通知王世富，其並未與被告甲○○有何談話，則其
於警訊時供述伊於八十二年八月中旬，至臥龍街一五七巷口遇見甲○○，甲○○要伊
轉告王世富趕快收起來，否則有人要抓他云云，前後供述不一，且該臥龍街並無一五
七巷，已如前述，從而證人林秋菊於警訊之供述，自不足採。此外復查無其他證據，
足資證明被告二人有上開公訴人所指之犯行，因認第一審判決
諭知被告等均無罪為無
不合，予以維持，駁回檢察官在第二審之上訴，已詳細說明其理由，所為論斷，俱有
卷內資料可資覆按，從形式上觀察，並無違背法令之情形。且查：㈠王世富與檳榔攤
老闆娘通話之電話錄音，乃屬證人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之
規定，並無
證據能力，矧該錄音
所稱：「刑事組長帶隊來衝賭場」及「刑事組長真的
帶隊來抓」云云，亦與證人陳檡文證稱：伊未曾帶隊取締過該賭場等語（原審卷第五
十二頁）不相符合。另蔣寶瓊於警訊時之如上訴意旨所示之證言，
參酌上開王世富之
電話錄音觀之，顯係依據傳聞，依法亦無證據能力，自均不得為被告不利之證據，原
審未予採信，雖分別說明「王世富之錄音帶內容，非本人之對話」「蔣寶瓊於警訊時
之供述，要屬臆測之詞」云云，與卷內資料不符，但此項證據因無證據能力，原審之
說明雖屬違法，但尚於判決基礎不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，自不
得據為第三審上訴理由。㈡證人前後之供述雖不盡相符，甚或有矛盾之處，但法院衡
情酌理，予以取捨，並說明其取捨意見，苟與經驗法則或論理法則無違，即不能遽指
為違法。本件證人林秋菊於警訊及第一審之供述固有不符，但原審衡情酌理，予以取
捨，並已說明台北市○○街並無一五七巷，及認林秋菊於警訊時之供述，與事實有間
，而不予採信，上訴意旨對原審之上開論斷，究係違背如何之經驗法則或論理法則，
亦未依據卷內資料，為俱體之指摘，徒以該證人於第一審之證述，係事後勾串及迴護
之詞云云，據以指摘原判決違法，自非適法之第三審上訴理由。㈢本件檢察官起訴之
被告犯罪事實為「被告二人明知王世富、蔣寶瓊在台北市○○街○○○巷○弄○號經
營賭場，竟為加掩護，乃事先由甲○○於八十二年八月十九日十七時卅分許，在台北
市○○街○○○巷口要求賭客林秋菊通知王世富速將賭場收起來，……乙○○則故意
在王世富經營之賭場繞來繞去，以引起王世富之注意，……」
等情，原審亦係針對檢
察官起訴之事實而為判決。自不容於事後以起訴事實所指之被告犯罪日期及地點有所
出入，據以指摘原審未對其他日期及地點之犯罪事實予以判決為違法，否則起訴事實
既不確定，法院又如何確定其審判範圍。㈣勘查現場係被告為其利益而請求，原審審
理結果既認依卷內資料，已足認被告之犯罪不足證明，該請求已無調查之必要而未予
調查，於法即無不合，況審判長於行
言詞辯論前，詢被告以「待查證據﹖」，被告二
人均答稱：「沒有」，經記明筆錄在卷（原審卷第六十三頁），則原審對被告之上開
請求未予調查，自亦無應於
審判期日調查之證據未予調查之違法。㈤原審既認被告被
訴之犯罪不足證明，則其既無將欲取締賭場之情事先通知王世富，自亦無包庇賭場之
犯行，原審未論以包庇賭場罪，於法亦無不合。
綜上所述，本件上訴意旨均屬誤會，
其上訴違背法律上之程式，應予駁回。又本件雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款
所列之案件，
惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院
，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此敍
明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 七 月 十七 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 來 成
法官 王 德 雲
法官 謝 俊 雄
法官 林 永 茂
法官 白 文 漳
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 七 月 十九 日