最高法院刑事判決 八十五年度台上字第三四七七號
上 訴 人 洪宗明
王春英
共 同
選任辯護人 吳謹斌
律師
右
上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年十一月六日第二審
判決（八十四年度上訴字第五四九一號，
起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十四
年度偵字第九八七○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以
判決違背法令為理由，
不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果
上
訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不
適用何種法則或如何適用不當，
自應認其上訴為違背
法律上之程式，
予以駁回。本件上訴人洪宗明
上訴意旨略稱：警
局查獲時，上訴人係在花蓮並不在台北現場，且其僅係名義上之負責人，未參與經營
，真正之負責人為王春英，服務生吳麗華、林明妹、陳淑芬均為有利於上訴人之證詞
，原審卻不予採信，自有違誤，原審撤銷第一審
緩刑之
宣告，適用法則，顯然不當，
懇請再予宣告緩刑等語。上訴人王春英上訴意旨略稱：上訴人因一時家庭生活困難，
不得已
乃自民國八十四年二月間起，在洪宗明所開設之指油壓中心任會計兼負責打掃
店內清潔，月薪新台幣（下同）二萬元，實非該店之負責人，亦非現場負責人，且服
務
期間甚短，非屬常業犯之範疇，原判決事實及理由欄中，並未對「使人」為猥褻之
行為部分，加以論敍，
顯有理由不備之違法，上訴人與洪宗明間無
犯意聯絡，及
行為
分擔，自不應論以共同
正犯，又原審對於林小娟等五人，均非良家婦女乙節，未加調
查，調查之能事，容有未盡云云。惟卷查原判決依憑王春英之
自白（現
偵查卷第十二
頁、第三十四頁、第六十三頁、第一審卷第十六頁、第十七頁，原審卷第四十頁－第
四十二頁），
證人林小娟、林清祥、李雲英、陳淑芬之指證（見偵查卷第十四頁、第
十五頁、第二十頁、第二十一頁），並有台北市政府警察局大安分局敦化南路派出所
現場
臨檢紀錄表附卷，潤滑油二瓶及保險套十一個
扣案等
證據，資以認定洪宗明、王
春英有共同
意圖營利，使人為猥褻之行為為常業之事實（王春英為
累犯，撤銷第一審
判決，洪宗明、王春英均判處
有期徒刑八月），而以洪宗明辯稱：王春英邀伊出資，
其未參與經營，不知所為何事云云，第查洪宗明係本件指油壓中心之實際負責人，
迭
據王春英指訴不移，女服務生陳淑芬、李雲英於警訊中即明白指陳稱，負責人為洪宗
明等語（見偵查卷第二十頁、第二十一頁）。按洪宗明若未參與經營，女服務生何能
於查獲之初即指出其為負責人，洪宗明與王春英係同鄉，洪宗明在檢察官偵查中對王
春英復以「姊姊」相稱，豈有不知指油壓中心所為何事之理﹖所辯委無足採，於理由
中詳加指駁與說明，從形式上觀察，尚無任何違背法令之情形。次查原審已依其調查
相關證據之結果，於判決中敍明其認定洪宗明與王春英基於意圖營利之犯意聯絡，自
八十四年二月間起，由洪宗明在台北市○○區○○○路○段○○○巷○號九樓，開設
指油壓中心，王春英則以月薪新台幣（下同）二萬元之酬勞，受僱擔任該中心會計並
為現場負責人，登報僱得女服務生林小娟、吳麗華、林明妹、陳淑芬、李雲英等人為
男顧客作裸體按摩，並為男客人撫摩生殖器至射精為止之猥褻行為，即俗稱「半套」
之服務，按六十分鐘為
一節，每節收費一千六百元至二千元，由服務生與店東五五分
帳，洪宗明與王春英均以之為常業。
嗣於八十四年五月一日下午三時許，女服務生林
小娟正為客人林清祥作猥褻按摩時
為警查獲，並扣得洪宗明所有供作或預備供作猥褻
按摩用之潤滑油二條、保險套十一個之證據與理由，並說明上訴人等設店營業，旗下
駐有女服務生多人，王春英牟取薪資，洪宗明牟取營利所得，顯均以之為常業，且
彼
此間，互有犯意聯絡，及行為分擔，應有共犯之適用，殊無所指有調查職責未盡，或
適用法則不當之處。末查刑法第二百卅一條第二項意圖營利使人為猥褻之行為，所謂
「人」，包括男女兩性而言，如屬婦女，亦不以良家婦女為限，故原審對女服務生林
小娟、吳麗華、林明妹、陳淑芬、李雲英等人，是否為良家婦女部分，縱未加調查，
亦於判決主旨，不生影響。又緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫
不執行刑罰為適當之情形，始得為之，亦屬法院裁判時得
依職權自由裁量之事項。本
件洪宗明第一審判處有期徒刑八月，緩刑三年，檢察官認其係負責人，並無特別值得
宣告緩刑之原因，竟宣告緩刑，難收
懲儆之效，提起上訴，原審綜合洪宗明全部犯罪
情狀，認檢察官之上訴為有理由，撤銷改判仍判處有期徒刑八月，緩刑部分則未再
諭
知，依照上述說明，於法並無不合，尤不得執此為提起第三審上訴之理由。上訴人等
上訴意旨，未依卷內資料具體指摘原判決有如何不適用法則或適用法則不當之違背法
令，其上訴即屬違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 七 月 十八 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 莊 登 照
法官 鄭 三 源
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 七 月 二十七 日
Ｅ