最高法院刑事判決 八十五年度台上字第三四九七號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 李壬浩
律師
右
上訴人因
殺人未遂案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十四年十月三日第
二審判決（八十四年度上訴字第一三四七號，
起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八
十三年度偵字第九○○八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○，因懷疑李啟慧與其夫有姦情，心生妒恨，竟於民國八
十三年四月三十日凌晨一時許，夥同二名不詳姓名成年男子，共同基於殺人之犯意，
各持一把利刀，前往高雄市○○區○○路○○○巷○弄○號李啟慧住處，先由其中一
名男子上前敲門，上訴人則與另一名男子站在較遠處。
嗣由李啟慧同住之王天才（李
啟慧父親之友）前來應門。該名男子佯稱有事欲找李啟慧，王天才即返身叫李啟慧出
來，李啟慧與該名男子走出家門，至住屋前路燈下，見該男子與站在轉角處之另一名
男子招呼，李啟慧發覺有異
乃回身向家中奔跑，上訴人與該二名男子即分持利刀隨後
追趕，其中一名男子將李啟慧院子鐵門開關踢壞（毀損部分未據
告訴），二人即追入
院子內分持利刀砍殺李啟慧，致李啟慧受有頭部左耳後割裂傷六‧五×五‧五公分、
後背頸下割裂傷一‧○×八‧五公分、左上臂割劃傷○‧五×七‧五公分、左肩胛割
裂傷一‧○×六‧五公分、背後左脅割裂傷、左肘上部割裂傷○‧五×四‧五公分、
左前臂、右上臂、左大腿、左下腿割裂傷後始逃逸，李啟慧經王天才送往高雄市左營
區海軍總醫院急診治療，始幸免於死。嗣李啟慧再轉至高雄市○○街○○○巷○號汪
祚宜外科診所治療
等情。因而維持第一審論處上訴人共同殺人未遂罪刑之判決，
駁回
上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、
按殺人未遂罪之成立，須於實施殺害時，即具有使其喪失生命之
故意，而
未發生死亡之結果者，
始足當之。其受傷之多寡，及是否為致命部位，有時雖可資為
認定有無殺意之
心證，究不能據為絕對標準。故倘缺乏具有使其喪失生命之故意，要
難遽以殺人未遂罪論處。依原判決事實記載上訴人甲○○夥同二名不詳姓名成年男子
，三人各持一把利刀，前往李啟慧住處，以利刀砍殺李啟慧受前開所列之傷後逃逸，
而李啟慧經送醫急救，幸免於死云云。依憑此一事實，當時李啟慧係一手無寸鐵之弱
女子，而上訴人與該二名不詳姓名男子，係各持利刀，
彼等於砍殺李啟慧受前開所列
之傷勢後即逃逸，未再繼續砍殺，且李啟慧之傷，均僅屬割裂傷，而上訴人亦始終否
認犯罪，則上訴人與不知姓名之成年男子，是否確有使李啟慧喪失生命之故意，尚非
全無可疑。原審就此未進一步詳查審究明白，竟以上訴人以利器往李啟慧之頸、背部
要害猛砍為由，遽認上訴人有殺人之故意，似嫌速斷，且難昭信服。㈡、原判決事實
欄記載李啟慧受有頭部左耳後割裂傷六‧五×五‧五公分、後背頸下割裂傷一‧○×
八‧五公分、左肩胛割裂傷一‧○×六‧五公分、背後左脅割裂傷、右上臂割裂傷○
‧五×七‧五公分、左肘上部割裂傷○‧五×四‧五公分、左前臂割裂傷一‧○×三
‧五公分、右上臂割裂傷一‧○×三‧五公分、左大腿、左下腿割裂傷云云。而李啟
慧上開傷情，依原判決理由之說明，係以有汪祚宜外科診所八十三年四月三十日（八
三）宜診字第八三一三六號驗傷診斷書、海軍總醫院附設民眾診療服務處八十三年五
月十日第○○○七○一號診斷證明書、海軍總醫院八十三年十二月一日（八三）悉醫
字第二○○八號函為據。然卷查訴訟資料，汪祚宜外科診所八十三年四月三十日（八
三）宜診字第八三一三六號驗傷診斷書
所載李啟慧之傷固為頭部左耳後割裂傷六‧五
×五‧五公分、後背頸下割裂傷一‧○×八‧五公分、左肩胛割裂傷一‧○×六‧五
公分、背後左脅割裂傷、左上臂割劃裂傷○‧五×七‧五公分、左肘上部割裂傷○‧
五×四‧五公分、左前臂割裂傷一‧○×三‧五公分、右上臂割裂傷一‧○×三‧五
公分、左大腿、左下腿割裂傷。但與海軍總醫院附設民眾診療服務處八十三年五月十
日第○○○七○一號診斷證明書及海軍總醫院八十三年十二月一日（八三）悉醫字第
二○○八號函所載李啟慧之傷情，為：⑴、右上臂深裂傷六公分。⑵、左上臂深裂傷
五公分。⑶、頸背部深裂傷七公分。⑷、左下臂深裂傷三處（六公分、三公分、二公
分）。⑸、左下肢深裂傷二處（八公分、二十公分），不盡相符，此有各該診斷證明
書及海軍總醫院函附卷
足憑（
偵查卷第三、四頁，一審卷第三十七頁）。究竟李啟慧
之受傷情形如何，原審未詳查審究明白，亦未在判決理由內說明對於卷附海軍總醫院
函及該院附設民眾診療服務處診斷證明書之取捨意見，竟以汪祚宜外科診所驗傷診斷
書所載，為認定李啟慧傷情之論據，亦有可議。
上訴意旨指摘原判決不當，非無理由
，應認有撤銷
發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 七 月 十八 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 楊 商 江
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 七 月 二十四 日