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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第三五○七號 　　上　 訴　 人　台灣高等法院檢察署檢察官 　　上訴人即被告　甲　　○ 　　　　　　　　　即高甲○ 　　選 任辯護 人　許文彬律師 右上訴人等因被告背信（偽造文書）案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年七月 七日第二審判決（八十四年度上訴字第二一○九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢 察署八十三年度偵字第一四一四九號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院。 理 由 本件原判決認定上訴人即被告甲○於民國七十四年六月間，將其所有坐落南投縣○○ 鎮○○○段第四四一－三地號，面積一‧六七五八公頃土地應有部分四分之一中之一 半（即八分之一），以新台幣（下同）五十萬元價格出售給告訴人蔡吉義，雙方約定 將應過戶給蔡吉義之部分，仍以信託方式，登記為甲○之名下，甲○不得擅自處分蔡 吉義所有之應有部分。詎甲○竟意圖為自己不法之利益，於七十五年五月間，因積欠 案外人唐安平借款無法償還，未經蔡吉義之同意，以買賣為原因，將其自己及蔡吉義 所有應有部分之土地辦理移轉登記予唐安平，以抵債務，於同年五月八日登記完畢， 而為違背其任務之行為，致生損害於蔡吉義之財產利益。後經唐安平計算後，發覺甲 ○過戶給其名下之土地價值超過所積欠之借款，乃欲將超過之部分土地返還甲○。乃 甲○竟明知其子高清良與唐安平間並無實際之買賣關係，竟未告知其子而向其子高清 良取得印章、國民身分證等證明文件，於七十五年五月八日與唐安平基於共同之犯意 （唐安平部分未據起訴），委託不知情之代書林銘銓偽造唐安平與高清良間之土地買 賣契約私文書，盜蓋高清良之印章於其上，其持之向南投縣草屯地政事務所將唐安平 欲返還之土地應有部分，偽以買賣原因移轉登記予高清良，於七十五年六月四日登記 完畢，使南投縣草屯地政事務所人員將此不實之事項登載於職務所掌之土地登記簿上 ，足以生損害於高清良關於稅賦之負擔以及地政機關對土地登記管理之正確性等情。 因而撤銷第一審判決，依牽連犯規定，改判論處被告甲○背信之罪刑，固非無見。 惟查本件原判決認被告犯背信、行使偽造私文書、使公務員登載不實等三罪，各罪間 有方法結果之牽連關係，依法應從一重處斷。然主刑之輕重，應依刑法第三十三條規 定之次序定之，同法第三十五條定有明文。而第三十三條規定之次序為：⑴死刑、⑵ 無期徒刑、⑶有期徒刑、⑷拘役、⑸罰金。查背信、行使偽造私文書二罪之最重法定 本刑，均為有期徒刑五年，俱較使公務員登載不實罪為重，而背信罪之法定刑為有期 徒刑、拘役、罰金等三種主刑併列，行使偽造私文書僅為有期徒刑一種，背信罪最低 度之刑為罰金，法院可以選科罰金，但行使偽造文書罪則否。是故，三罪間應以行使 偽造私文書之罪為重，應從此一重罪處斷，方屬適法。乃原判決却論以較輕之背信罪 ，與法律規定從一重處斷之法意不符，即有適用法則不當之違法。次查原判決為被告 之不利認定，係採信告訴人提出之「信託契約書影本」為主要論據。然查告訴人與被 告間，苟確有告訴人主張之不動產買賣情事，而不動產買賣，依法應訂立書面方能成 立，此法定之不動產買賣契約安在﹖又不動產買賣，賣方有移轉所有權之義務，如果 雙方約定出賣人（即被告）不必為所有權之移轉登記，此出賣人之義務事項，何以不 記載於買賣契約而另以信託契約方式為之﹖若買賣契約書內已有記載，何有另訂該信 託契約之必要﹖在在均有可疑，告訴人既本於買賣關係而生之信託登記提起告訴，該 買賣契約即為關鍵性證據，原審就此却不為調查，即有應於審判期日調查之證據未予 調查之違法。再查告訴人提出之信託契約為影本，係以打字作成，除有告訴人、被告 之簽章外，尚於見證人欄有詹豐益之簽名（見三五七五號偵卷第六十頁）。乍視之， 似為有見證人之契約，但依證人詹豐益於偵審中之結證，其簽名實係告訴人於詹豐益 至其公司時，無被告在場，告訴人持已有雙方簽章之契約書，請其在見證人欄簽名， 因雙方皆認識，故予簽名，是否甲○部分是親自簽章不知道，事後亦未向之查詢等語 （見同偵卷第六十四頁、一審卷第四十九頁），如果證言非虛，該證人既非雙方簽約 時在場見證，其簽名能否發生見證之效力﹖即非無疑問。被告指為虛偽，自有研求餘 地。而原判決理由遽引詹豐益之證言，另件協議書、黃固榮之證言與原審就信託契約 影本、協議書影本上被告之簽名及印文，比對運筆、架構，及印文之字體，認定雙方 有簽訂信託契約書，被告未依約履行，反將土地出售於他人，為被告不利之認定。然 查該件協議書係被告、黃固榮、黃麗嬌三人所簽訂，當事人及時間均與信託契約不同 。且黃固榮之證言係謂：「協議書甲○名字是甲○簽約，蓋章也是他」云云，與信託 契約之真正與否無關。至所謂「契約書（指信託契約）上章，應該係甲○蓋的」一語 ，該黃固榮非在場見聞之人，所稱「應該」云云，乃其推測之詞。卷查檢察官除「協 議書」、「信託契約書」外，尚檢附甲○當庭書寫之筆跡，送請內政部警政署刑事警 察局鑑定，該局覆函謂「請蒐集七十四年間甲○之簽名及待鑑資料（指信託契約）原 本彙送憑辦」（見同偵卷第四十三、四十四頁）。嗣因無原本等提供而作罷。衡之該 局有專業人員及精密之鑑定設備，既因無原本等資料無法鑑定，而原審何能僅就該二 件影印本，自行比對﹖審理事實之法院為發現實質之真實，自應命當事人提出原本作 進一步之調查。原審既未查獲原本，而所謂「見證人」之詹豐益所為之證言，復於被 告有利，黃固榮之證言，或與本件無關或係推測之詞及原審無原本而依影本所為之比 對，據以為被告不利之認定，不免速斷。末查本件檢察官之起訴書，已敍明告訴意旨 指被告以其子名義與唐安平間簽訂不動產買賣契約部分之罪嫌不足，因與起訴部分， 有裁判上一罪關係，不另為不起訴處分。而唐安平部分：告訴人（原將其與被告之子 高清良一併告訴），有謂被告與高清良同財共居，先將系爭土地持分所有權移轉登記 與唐安平，再由唐安平將系爭土地四○○分之六五持分移轉登記與高清良等情，似指 被告與乃子高清良共謀背信，檢察官認唐安平之罪嫌不足，處分不起訴確定，有處分 書在卷可稽（見第一四一四九號偵卷第十三頁），處分理由內有謂被告稱：「我年紀 大了，登記予高清良」等語。被告雖有謂「未告知其子」，高清良亦謂「移轉登記時 不知道，事後才知道」等語，究高清良就其印章之保管、使用及家產之處分管理等有 無概括授權乃母為之﹖且將所有權移轉登記予高清良，顯與之有利，能否謂足以生損 害高清良﹖原審就此等疑點，並未究明，率依被告母子之上開供詞，即謂「檢察官雖 未就此部分起訴，因與科刑部分有裁判一罪關係得併同審判」云云，併難謂無審理未 盡之違法。上開違誤，或為上訴意旨所指摘或為本院得依職權調查之事項，應認原判 決有發回更審之原因。又原判決既係依刑法背信罪論處被告罪刑，核屬刑事訴訟法第 三百七十六條第五款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法 院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定 程序終結之，附此敍明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 七 月 十八 日 最高法院刑事第八庭 審判長法官 紀 俊 乾 法官 吳 雄 銘 法官 劉 敬 一 法官 洪 清 江 法官 李 璋 鵬 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 七 月 二十四 日