最高法院刑事判決 八十五年度台上字第三五二四號
上訴人 甲○○ 男
右
上訴人因違反麻醉藥品管理條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八
十四年十月五日第二審判決（八十四年度上訴字第二三六六號，
起訴案號：台灣台中
地方法院檢察署八十三年度偵字第一九七一三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑部分撤銷。
甲○○共同非法販賣化學合成麻醉藥品，未遂，處
有期徒刑壹年叄月。安非他命壹小
包（淨重零點壹玖伍壹克，驗餘後重量零點壹柒伍肆克）
沒收。
其他
上訴駁回。
理 由
撤銷改判部分（關於非法販賣化學合成麻醉藥品部分）：
本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十三年十一月十五日下午接獲綽號「小薇」之
女子向其購買化學合成麻醉藥品安非他命之電話後，為牟利應允以一小包（淨重○‧
一九五一克，驗餘重量○‧一七五四克）新台幣（下同）二千元之價非法販賣予該「
小薇」者，即將該小包安非他命交予知情有共同犯意之張佳濠（
另案審理），著其持
至台中市○○路○段○○○號樓下交付該女子並取款二千元，張某持至該處所樓下，
尚未交付之際，即
為警查獲，並扣得該小包之安非他命
等情。係以上開事實，
業據共
同被告張佳濠在警訊中
供認不諱（偵審中亦不諱言此
犯行），並有當場查獲之安非他
命一小包
扣案為憑，該安非他命經送請憲兵司令部刑事支援中心檢驗結果，確檢出安
非他命成份，有該中心鑑驗
通知書一紙
可按，張佳濠與上訴人並無任何怨隙，為上訴
人所
自承，張某警訊中之
自白出於任意，亦經警員張峻瑛供證屬實，衡情張佳濠斷無
誣陷之理，而認該共同被告不利於己之陳述與事實相符，為其所憑之
證據及其認定之
理由。並以上訴人
空言否認犯罪，辯稱扣案安非他命係張佳濠自己所有，張某
嗣翻異
前供，改稱所携安非他命係供己用，非欲以二千元賣出等詞，為
卸責、迴護之詞，均
不足採信，於理由內詳予指駁及說明。核上訴人所為，係犯麻醉藥品管理條例第十三
條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪，上訴人與張佳濠有
犯意聯絡及
行為分擔，為共同
正犯，其非法販賣安非他命僅○‧一九五一克，且未得款，
情輕法
重，認犯罪情狀顯可憫恕，依法定最低刑處罰，
猶嫌過重，爰
酌減其刑，因而撤銷第
一審此部分不當之判決，
適用前開法條及刑法第十一條前段、第二十八條、第五十九
條、第三十八條第一項第一款，並
審酌上訴人犯罪之一切情狀，量處有期徒刑二年六
月，扣案安非他命一小包（淨重○‧一九五一克，驗餘重量○‧一七五四克）為
違禁
物，應予沒收，固非無見。
上訴意旨漫指原判決理由不備及調查未盡，亦無可取。惟
查非法販賣化學合成麻醉藥品罪，固不以販入後復行賣出為必要，如基於營利之目的
販入或賣出，有一於此，犯罪即屬完成，惟如
持有安非他命之初並無營利
意圖，後因
臨時起意販售，並與買方達成契約之合致，尚未交付安非他命予買受人收受即被查獲
，由販賣罪之
構成要件觀之，其販賣仍屬未遂（本院廿七年滬上字第五十號
判例參照
），要不能以買賣契約（債權契約）已合致，即認販賣
既遂。上訴人所為，止於未遂
，原判決卻論處其非法販賣化學合成麻醉藥品既遂罪，即有未合，故仍應認上訴為有
理由，惟上開違誤，尚不影響於事實之確定，可據以為裁判，應由本院將原判決此部
分罪刑撤銷
自為判決，改處上訴人共同非法販賣化學合成麻醉藥品未遂罪，依刑法第
二十六條前段減輕其刑，酌處如主文第二項所示之刑。
上訴駁回部分（關於轉讓禁藥部分）：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以
判決違背法令為理由，
不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果
上
訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，
或所指摘原判決違法情事，顯與
法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合
時，均應認其上訴為違背法律上之程式，
予以駁回。本件上訴意旨略稱：原審僅憑共
同被告張佳濠不實之自白，並無
補強證據即論處上訴人
轉讓禁藥罪刑，
顯有未合云云
。
惟查本件原判決認定上訴人甲○○明知安非他命係禁藥，基於
概括犯意，自八十三年
十一月初至同年月十五日止，三次在台中市○○路○段○○○號五樓之三，轉讓安非
他命予張佳濠非法吸用，每次轉讓一小包等情。因而維持第一審此部分論處上訴人轉
讓禁藥罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳敍認定犯罪事實之依據及憑以認定
之理由，並對上訴人所辯係與張佳濠合資共同購入安非他命，非無償轉讓等詞，如何
不足採信，詳予指駁，從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。按共同被告所
為不利之陳述如無瑕疵可指，從其他方面調查與事實相符者，自足採為他被告論罪之
依據，本件原判決依憑共同被告張佳濠始終一致，且無瑕疵之指證，佐以張某確有非
法吸用安非他命情事（經判刑確定在案），及兩人全無怨隙，為其等所自承，絕無誣
陷可能等推斷，認定上訴人之轉讓禁藥犯行，自合
證據法則，亦非無補強證據
可資佐
證共同被告之不利陳述。上訴意旨徒憑己見，重複對原判決採證、認事之職權行使漫
加指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，此部分上訴違背法
律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款、第三百九十五
條前段、第三百八十七條、第二百九十九條第一項前段，麻醉藥品管理條例第十三條
之一第二項第一款，刑法第十一條前段、第二十八條、第二十六條前段、第五十九條
、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 七 月 十八 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 羅 一 宇
法官 吳 昭 瑩
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 七 月 二十四 日
Ｋ