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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第三五五一號 　　上訴人　甲○○ 右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年 十月四日第二審更審判決（八十四年度上更㈠字第二○○號，起 訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十二年度偵字第一六○七八 號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內 訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或 所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違 法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以 駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略以：㈠告訴人於警、偵訊及 原審之指訴前後不一，對有無受傷一事亦支唔其詞，原判決對告 訴人陳述之瑕疵並未究明，遽採為論罪科刑之根據，難認為適法 。㈡證人余○寶為告訴人之同居人，證人謝○鎰則為余某之好友 ，其二人之供詞均難期公正客觀，且其二人均係事後到達現場， 並未目睹上訴人對告訴人非禮一事，純係自告訴人口中聽聞而來 ，實乃傳聞證據，自不能據以認定上訴人之罪行，原判決採為論 罪之基礎，有違證據法則。㈢證人謝○鎰、陳○業均證稱在告訴 人家中談話時，告訴人均未提及遭上訴人非禮之事，告訴人雖稱 恐其同居人余○寶衝動對上訴人不利故未立即告知，但果遭非禮 ，必氣憤難忍，豈有反替上訴人著想可能，告訴人之說詞顯違常 情。證人陳○業又稱告訴人衣衫完整，並無任何受到驚嚇之表情 ，且女子果有受辱，顯無可能在極短時間內平復心情，告訴人何 以如此神色自若，自有澄清必要。原判決對證據力之判斷顯違經 驗法則。㈣上訴人被打傷時，告訴人口出「人家又沒有怎麼樣， 你們怎麼把人家打成這樣子」云云，其意應是告訴人並無任何不 軌情事殆可確定，原判決卻謂告訴人避免事端擴大，從旁緩頰之 詞，其判斷證據顯與經驗法則不相符合，自有判決不適用法則之 違法。㈤原判決謂上訴人強吻邱女撫摸其全身上下，並將邱○樺 上衣扣子扯開，但證人二人均證稱告訴人衣著整齊，並無衣衫不 整之情形，原判決認定事實與所採用之證據不相符，自有證據上 理由矛盾之違法。㈥原判決認定上訴人強吻及撫摸告訴人全身之 行為，與強制猥褻罪之構成要件較為吻合，且參酌上訴人始終未 脫掉自己衣褲之事實，其犯意應為強制猥褻而非強姦，何以上訴 人非係基於強制猥褻之犯意而著手實施其行為，原判決未說明， 顯有判決不備理由之違法。㈦上訴人曾在告訴人住處打電話三次 給告訴人之同居人，邀其前來，上訴人如有非禮之企圖，自不可 能如此，原判決未予調查，自有應於審判期日調查之證據而未予 調查之違法。㈧余○寶於到達告訴人家前，本與上訴人有口角糾 紛，在告訴人家中二人又互有爭執，是則余○寶有可能因與上訴 人衝突，心中不悅，而毆打上訴人，果如此，余○寶恐被追訴傷 害刑責而誣陷上訴人強姦告訴人，即非無可能，且事發當日僅告 訴人與上訴人同在一起，告訴人為示清白而誣指上訴人強姦，亦 甚有可能，原判決未詳加調查，亦有應於審判期日調查之證據而 未予調查之違法等語。 惟查原判決論處上訴人強姦未遂罪刑，已敘明業據告訴人邱○樺 於警、偵訊、第一審及原審審理中指訴甚詳，並有現場照片附卷 可稽，核與證人謝○鎰、陳○業供證情節大致相符，且告訴人與 上訴人原係乾姊弟關係，上訴人生日時，告訴人尚贈與洋酒一瓶 ，告訴人殊無誣陷之理。而上訴人強行將告訴人壓在地上，強吻 告訴人，對其全身上下撫摸，且將告訴人上衣扣子扯開，經告訴 人一再掙扎，以嬰兒車、捕蚊燈丟向上訴人力拒，上訴人始行罷 手，其顯係基於強姦告訴人之犯意著手實施強姦行為等情，為其 所憑之證據及其認定之理由。並以上訴人所辯並未強姦告訴人， 是告訴人故意誣陷云云，為不可採取，於理由內詳予說明指駁， 所為論敘均與卷內證據資料相符。查告訴人於偵、審中指訴上訴 人著手強姦之行為，前後有十五分鐘許，因告訴人之反抗走避， 致上訴人行強所在除告訴人所睡之房間外，又及於旁邊之房間， 而依告訴人所敘述之方式、偵、審筆錄之記載或有些微差異，但 基本事實則一，難認告訴人之指訴有何瑕疵。而原判決採取證人 謝○鎰、陳○業之證言為佐證，所為論斷並無違證據法則。上訴 意旨第一、二項所云，自非適法之第三審上訴理由。原判決已說 明邱○樺於余○寶、謝○鎰憤而衝下樓毆傷上訴人時，勸說：「 人家又沒有怎麼樣，你們怎麼把人家打成這樣子」，顯係為了避 免事端擴大，從旁緩頰之詞，所謂人家又沒有怎麼樣，意指上訴 人雖酒後亂性，但終究未得逞甚明。而邱○樺打電話向余○寶求 援，至余○寶等人趕返已有段時間，其與上訴人以乾姊弟相稱， 又惟恐余○寶得知被辱之事發生不測，力持平復心情，避免顯露 驚嚇表情，與事理無違等情，所為論斷與論理法則無違。至於告 訴人之上衣扣子雖被扯開，但於余○寶、謝○鎰返回告訴人住處 前，上訴人已終止其行為，則告訴人利用短時間將衣扣扣好，乃 情理之常，難認該證人二人供證告訴人衣衫並無不整之情形，即 指認事與所採證據不符。上訴意旨第三、四、五項所云，並未依 據卷內資料具體指摘原判決究竟如何違背法令，而就原判決明白 論斷之事項及認事採證職權之行使，任意指摘，自非適法之第三 審上訴理由。原判決已敘明上訴人係基於強姦之犯意著手實施強 姦之行為，並非認定上訴人係犯強制猥褻罪，故未說明其非係基 於強制猥褻之犯意而著手實施其行為，亦與判決不備理由之違法 情形，不相適合，上訴意旨第六項所云，亦非合法之第三審上訴 理由。上訴意旨第七、八項並未依據卷內訴訟資料對原判決究竟 如何不適用法則或適用不當為具體之指摘，純為單純事實之爭執 ，均不得據為第三審上訴之合法理由。其上訴違背法律上之程式 ，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 七 月 十九 日 最高法院刑事第七庭 審判長法官張信雄 法官張吉賓 法官陳宗鎮 法官石木欽 法官李璋鵬 右正本證明與原本無異 書記官 中 華 民 國 八十五 年 七 月 二十四 日 Ｄ