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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第三五六二號 　　上　訴　人　甲○○ 　　選任辯護人　俞兆年律師 右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年十月廿四日第二審更審判 決（八十三年度上更㈠字第四七七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十一年 度偵字第一七五七二號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院。 理 由 本件原判決認定上訴人甲○○係台北市政府警察局（下稱市警局）古亭分局（現改為 中正第二分局）廈門街派出所警員，為依據法令從事公務之人員。因其與龐潤強二人 各出資新台幣（下同）四萬元，在台北市○○路○段○○○號一樓開設遊樂性電動玩 具店，嗣因經營不善，而於民國八十一年二月間結束營業，上訴人屢次向龐潤強催討 股金未果，竟於八十一年二月二十一日下午一時許，以匿名電話方式向市警局一一○ 報案台偽稱：台北市○○路○○○號三樓（整編後新址改為汀州路二段二四九號三樓 ）內有人販賣安非他命，意圖使住於其內之邱榮華、龐潤強等人受刑事處分，案經該 台通報古亭分局勤務中心，再轉至廈門街派出所由值班警員蘇信昌於當（二十一）日 下午一時十分接報後，因備勤之上訴人不在場，隨即指派待命服勤之警員楊慶燦（已 經不起訴處分確定在案）率同台灣警察專科學校實習生蔡崑達前往上址處理，嗣上訴 人亦尾隨前往上址執行臨檢，上訴人乃持狀似安非他命之藥品自陽台窗口先行丟入室 內，再指示不知情之蔡崑達在客廳垃圾桶旁拾取七星牌香菸盒交予上訴人，上訴人取 出盒內疑似安非他命物品，即稱查獲安非他命，要在場之龐潤強、邱榮華、黃紹聯、 朱敬賢等承認該物為何人所有，但為龐潤強等人否認，上訴人乃要求楊慶燦、蔡崑達 先行返回派出所，此案交伊處理，迨楊、蔡二員離去後，上訴人即藉端向邱榮達表示 ，欲擺平此事需先出二萬元，邱榮達惟恐被移送偵辦心生畏懼，詢問在場之龐潤強、 朱敬賢、黃紹聯等人均無現款後，乃請龐潤強打電話予邱榮華胞兄邱榮豐自服務公司 帶錢返家，邱榮豐於當日下午二時三十分許携回一萬元現款交予邱榮華，再由邱榮華 交予上訴人，上訴人收受後始於臨檢紀錄記載未發現不法情事後，持該疑似安非他命 之不明物品離去等情，因而撤銷第一審判決，改判依牽連關係，從一重論處上訴人依 據法令從事公務之人員，藉端勒索財物罪刑，固非無見。 惟查：㈠第二審審判長於開庭審判時，除命上訴人陳述上訴要旨外，並準用第一審審 判程序訊問被告及調查證據，倘未踐行上開程序即命辯論終結，予以判決，自屬違背 法令，本件核閱原審審判筆錄，審判長於命上訴人陳述上訴要旨後，並未依刑事訴訟 法第二百八十七條之規定，就上訴人被訴事實訊問上訴人，即命辯論終結，予以判決 ，又我刑事訴訟法採直接審理主義，凡採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序 ，以現出於審判庭者，始與直接審理主義相符。原判決以李慶成、蘇信昌、蔡崑達於 法務部調查局台北市調查處（下稱市調處）及檢察官偵查時之供述，邱榮華、龐潤強 、黃紹聯、朱敬賢、金惠鈴於市調處之供述，及市警局古亭分局廈門街派出所之電話 紀錄簿、蔡崑達所具報告書、一一○報案電話錄音、市調處所錄上訴人對白錄音、市 警局八十三年八月一日北市警勤字第六一六一二號函、市調處八十三年七月一日肅 字第三六一四一九號、八十四年四月十七日肅字第四六○七六八號函、上訴人交予 龐潤強之名片、臨檢紀錄表等為判決基礎，但並未於審判期日向上訴人提示各該證據 ，使其陳述意見，命為辯論，踐行之訴訟程序自難謂為適法。㈡依卷內資料，證人龐 潤強、黃紹聯、朱敬賢於市調處訊問時，均僅供稱：上訴人於進入屋內不久，即自稱 從客廳垃圾桶內搜獲一瓶保濟丸瓶裝之安非他命云云（偵查卷第五十七頁反面、第六 十頁反面、第五十四頁反面），另證人蔡崑達亦僅供稱：「……屋主開門讓我們進入 臨檢，楊慶燦與我在屋內客廳四週看了一下，並未發現可疑，……隨後甲○○進入屋 內，在客廳走了一圈，並叫屋主帶張員至後面看看，張員出來後站在我傍邊，指示我 翻看垃圾桶，但我撥看後向甲○○報告未發現可疑東西，甲○○指著垃圾桶傍邊的七 星香烟盒，叫我拿給甲○○，我就將該烟盒撿起來直接交給甲○○，甲○○於是將該 香烟盒打開從中取出一罐保濟丸瓶裝的安非他命……」等語（偵查卷第卅九頁），而 均未有「甲○○持狀似安非他命藥品自陽台窗口先行丟入室內」云云之供述，原判決 援引上開證人之供述為判決基礎，竟謂「被告（上訴人）如何持狀似安非他命藥品自 陽台窗口先行丟入室內，再如何指示不知情之蔡崑達在客廳垃圾桶旁拾取七星牌香烟 盒交予被告，被告取出盒內疑似安非他命物品，即稱查獲安非他命……亦分別據證人 龐潤強、黃紹聯、朱敬賢、蔡崑達於市調處證述屬實」云云，與卷內資料不相符合。 至邱榮華雖供稱：「該安非他命是甲○○帶來並事先放置的……甲○○且私下向金惠 玲透露在汀州路臨檢到的安非他命是他帶來並在二月廿一日當天要進入臨檢前，見我 們都在睡覺，由大門旁陽台的窗口先行丟入的」云云（偵查卷第卅頁反面）。但與金 惠玲於原審詢以「被告是否曾向你透露臨檢當天，安非他命是他當天丟進陽台﹖」時 ，答稱「沒有，他沒有這樣告訴我」等語（原審上訴字卷第四十頁正面），並不相符 ，實情究何﹖原審未深入詳予究明，遽採邱榮華之上開供述為判決基礎，又難謂無應 於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈢上訴人始終否認有與龐潤強合夥在台北市 ○○路○段○○○號一樓經營電動玩具店（下稱電玩店）之情事。而據證人劉文正證 稱：伊係八十一年八月才接任為該區管區警員，伊接任後，該中華路上址曾有開過遊 藝店，至於八十二年二月以前該址有無開過電玩店則不了解等語（原審更㈠卷第四十 一頁正反面）。依其上開供述，尚不能為八十年十一月至八十一年二月間上訴人有與 龐潤強在上址合夥經營電玩店之證明（按據龐潤強供稱伊於八十年十一月至八十一年 二月中，與上訴人合夥在前址開設電玩店云云，原判決亦認定二人合夥之電玩店於八 十一年二月結束營業）。而另證人即八十一年八月以前任該區管區警員之林文盛則證 稱：伊任該區管區警員期間，前址並未開設電玩店，莒光路到西藏路這一段都沒有電 玩店等語（同前卷第七十八頁）。已證明八十年十一月至八十一年二月間，上訴人並 未與龐潤強合夥在上址經營電動玩具店，原審未綜核該二證人之全部供述意旨，斷取 其片面供詞，竟謂「證人林文盛雖證稱莒光路到西藏路這一段沒有開電玩店，或係因 時隔已久，或係因同為警員，礙於情面，曲意迴護被告之詞，尚與事實不符」，而以 「證人即該處管區警員劉文正結證稱該處有開過遊藝店等語」，據以認定「被告確有 與龐潤強合夥在上址經營電動玩具店無訛」，進而以「上訴人與龐潤強各出資四萬元 在台北市○○路○段○○○號一樓開設電動玩具店，因經營不善，於八十一年二月間 結束營業，上訴人屢向龐潤強催討股金未果」等情，為認定上訴人藉端勒索財物之動 機，亦有未洽。上訴意旨指摘原判決違法，非無理由，應認仍有發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 七 月 二十四 日 最高法院刑事第四庭 審判長法官 莊 來 成 法官 王 德 雲 法官 謝 俊 雄 法官 林 永 茂 法官 白 文 漳 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 七 月 二十七 日