最高法院刑事判決 八十五年度台上字第三六○號
上訴人 甲○○
乙○○
右
上訴人等因違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年六
月十六日第二審判決（八十四年度上訴字第二五七一號，
起訴案號：台灣板橋地方法
院檢察署八十三年度偵字第一○三五二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○明知坐落台北縣○○鄉○○段御史坑小段一八三地號之
土地，係屬法定山坡地林地，竟於民國八十三年五月間及六月上旬，未先擬具水土保
持計畫送請
主管機關核定，即委由基於
犯意聯絡之不詳姓名之成年工人及上訴人乙○
○，駕駛挖土機開挖整地，擅自經營使用上開山坡地（詳如原判決附圖虛線所示位置
，面積○‧一六○公頃）供為非農業使用，使該山坡地土質鬆動、覆石祼露，泥土如
遭雨沖刷有致其下方相距約二十公尺之數十戶住家，遭山崩覆埋、道路阻絕
之虞，致
生居住道路交通之公共危險。
嗣於八十三年六月九日，乙○○駕駛挖土機在上開山坡
地開挖整地時，
為警查獲等情，因而維持第一審各論處上訴人等共同於山坡地開挖整
地，未先擬具水土保持計劃而擅自經營使用山坡地，致生公共危險罪刑之判決（各處
有期徒刑八月），駁回其在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠違反山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪，須在公有或他人山坡地內
，擅自墾殖或設置工作物者，始克相當。本件系爭山坡地依台北縣政府八十三年十月
五日八三北府農六字第三四八八三二號函示，雖係行政院六十八年十一月二十一日台
六十八經字第一一七○一號函核定及台灣省政府六十九年二月六日府農山字第一二○
一六六號公告為「法定山坡地」，固無疑義，然查該系爭山坡地依卷附土地登記謄本
之記載係屬甲○○之父親李建丟，表叔陳正雄所共有（見一審卷第二十八至二十九頁
），為屬私有地，
而非屬公有山坡地至為瞭然，再依李建丟於一審所供：「系爭土地
是我和陳正雄的，甲○○去開挖土地有對我言……」，及陳正雄證稱：「我和李建丟
共有的，甲○○去開挖該土地有對我言，我有同意，他言要種水果」等語（見一審卷
第四十頁反面），則甲○○在開挖系爭山坡地前，既經該地所有權人李建丟、陳正雄
之同意，倘若屬實，則得否謂其在他人山坡地內墾殖或設置工作物，係屬擅自為之，
不無疑竇，實情如何？仍有待詳為探究審認明白。又
徵諸系爭山坡地內於經警查獲當
時所拍攝卷附現場照片顯示，地上除留有開挖新痕外，似未見其上已種植農作物或設
置工作物之景象可資佐稽（見偵卷第十頁），設若上訴人確已涉犯上開罪名，則其究
竟為
既遂犯抑或僅止於未遂階段之範疇，殊欠明瞭，致本院無從為
法律上之判斷，原
審就此未深入查明，率依
想像競合犯之例，並論以違反山坡地保育利用條例第三十四
條第一項既遂犯之罪責，要
難謂無
證據調查未盡及
適用法則不當之違誤。㈡
證人即台
北縣政府農業局官員林耀昌於一審證稱：「八十三年六月九日上午我、警員、公所人
員有去，警員先上去，我隨後另一條路上，當下我到山下時剛好乙○○開挖土機上山
，警察先上去，我隨後上去，我抵達現場時並無看見他在挖，因已先被上去的警察查
獲」（見一審卷第四十頁反面至四十一頁），且甲○○於警
訊問以：「你在該土地非
法挖整多久？」答稱：「大約一個月」，「你整地一個多月是否都僱用乙○○？」，
亦稱：「乙○○今天上午九時許才來而已，之前是僱用別人」（見偵卷第三頁），於
偵審中之供述亦屬相同（見偵卷第十六頁至十七頁，原審卷第十九頁），可見乙○○
一再陳稱伊被查獲時係第一次受僱開挖土機上山，甫抵山下尚未開始挖土即被查獲云
云，似非全然無據，原審就其八十四年五月三十一日具狀
聲請傳訊謝茂松到庭藉以查
明伊
斯時是否已着手開始挖土之有利請求，何以不足為採，並未敍明其理由，為明真
象，亦有待併予傳訊查獲之警員到庭調查明白之必要。原審就此攸關乙○○是否成立
犯罪及應否須負共同
正犯罪責之重要事項尚未究明前，率行判決，不無速斷。
上訴意
旨，執此指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷
發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 一 月 十九 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 蔣 嶸 華
法官 羅 一 宇
法官 吳 昭 瑩
法官 花 滿 堂
法官 張 淳 淙
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 一 月 二十九 日