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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第三六○一號 　　上　訴　人　台灣高等法院檢察署檢察官 　　上 訴人 即 　　被　　　告　劉東林 　　選任辯護人　莫家駿律師 　　被　　　告　楊昌龍 　　　　　　　　柯俊安 右上訴人等因被告等盜匪等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年四月二十六 日第二審判決（八十四年度上訴字第五九一五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察 署八十四年度偵字第九三九八號、第一○七四○號，併辦案號：台灣板橋地方法院檢 察署八十四年度少連偵字第二五五號、台灣台北地方法院檢察署八十四年度偵字第二 一○八八號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決關於楊昌龍、柯俊安部分，及劉東林強盜部分均撤銷，發回台灣高等法院。 劉東林強姦部分之上訴駁回。 理 由 劉東林、楊昌龍、柯俊安強盜部分（檢察官及劉東林上訴部分）： 本件原判決認定被告楊昌龍、柯俊安，上訴人即被告劉東林夥同少年陳運欣（民國0 00年0月000日生，另案由少年法庭審理中），共同意圖為自己不法之所有，基 於概括犯意聯絡，或由楊昌龍、柯俊安、劉東林、陳運欣四人，或由楊昌龍、柯俊安 、劉東林三人，或由楊昌龍、柯俊安、陳運欣三人，或由楊昌龍、柯俊安二人，先後 連續於原判決附表（下稱附表）所示之時、地，持柯俊安與陳運欣在台北縣永和市樂 華戲院附近夜市所購買之西瓜刀乙把，以附表所載之方法強劫李永仁、江至泓、劉于 強、洪介儀、俞富騰、李宗桓、柯智仁、賴寰、趙建國、陳銘凱、邱廷文、林俊銘、 潘大智、郭俊廷、廖益德、洪嘉懋、陳鉉文、胡賢政、林德炫、洪紹銘等人財物（強 劫所得財物均詳如附表所載）。得手後，除盜匪自江至泓所得現金新台幣（下同）二 千五百元外，均用於繳交罰款及修車花用淨盡。嗣被害人江至泓於八十四年四月二十 五日上午六時三十分許，在台北市○○街○○○號公園為楊昌龍、柯俊安、劉東林、 陳運欣四人強劫後，報警於劉東林之台北縣永和市○○路○○○○○號五樓住處查獲 ，扣得彼等所有之西瓜刀一把，盜匪所得財物手錶乙只（被害人郭廷文所有）、新台 幣二千八百五十元（係江至泓、林俊銘、潘大智、邱廷文分別被強劫之二千五百元、 一百元、五十元、二百元）等情。因而撤銷第一審除柯俊安連續竊盜部分外之判決， 改判論處楊昌龍、柯俊安、劉東林共同連續意圖為自己不法之所有，以強暴致使不能 抗拒而取他人之物各罪刑，固非無見。 惟查原判決事實欄先載稱：「得手後，除盜匪自江至泓所得現金二千五百元外，均用 於繳交罰款及修車花用淨盡」云云（見原判決正本第二頁正面第七行、第八行），但 於理由欄卻稱：「附表所示被告等盜匪所得現款部分，除扣案之二千八百五十元，分 別係被害人江至泓、林俊銘、潘大智、邱廷文被強劫之二千五百元、一百元、五十元 、二百元外，均經被告等持以繳交罰款及修車均已費失，不為發還之諭知外，其餘被 告等盜匪所得如附表所示之物，則應分別發還各被害人」等語（見同上正本第五頁正 面第十六行，背面第一行－第四行）。依前者，除被害人江至泓之二千五百元應發還 外，均經被告等花用淨盡，後者，扣案之二千八百五十元分別屬於被害人江至泓、林 俊銘、潘大智、邱廷文所有，應發還與各該被害人。二者對於應受發還之人及發還之 金額不符，顯有事實與理由矛盾之違法。次查沒收為從刑，而從刑應附隨於主刑諭知 。本件原判決對於劉東林部分，僅諭知：「劉東林共同連續意圖為自己不法之所有， 以強暴致使不能抗拒而取他人之物，處有期徒刑八年」，對於從刑之部分即應沒收之 西瓜刀一支，及盜匪所得如附表之財物應發還如附表所示之被害人，則未一併於主刑 之後宣告，難謂允洽。又原判決於理由欄認定劉東林並未參與附表編號五、八、十四 至十九等盜匪部分之行為，並稱各該部分犯罪不能證明，惟因公訴意旨，認與有罪部 分，具有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知（見同上正本理由欄四、六部分之 記載），但於劉東林部分論罪科刑時，且未將該部分剔除，竟一併論罪（見同上正本 第四頁理由三部分之記載），實有理由矛盾及適用法則不當之違法。檢察官及劉東林 分別指摘原判決關於強盜部分不當，尚非全無理由，應認關於楊昌龍、柯俊安部分， 及劉東林強盜部分，均有撤銷發回更審之原因。 劉東林上訴之強姦部分： 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由， 不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上 訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人劉東林上訴意旨略稱：告 訴人劉王麗容警訊之指訴，純為臆測之詞，尤屬傳聞證據，上訴人致劉姿吟之信函， 充其量僅能證明兩人相思之苦外，並未敍及二人曾發生性行為，被害人劉姿吟之警訊 供述，與上訴人警訊之自白不盡相符，其等陳述內容，顯係受壓迫而為，實有調查之 必要，法醫驗斷書僅足證明劉姿吟已非處女，並無法證實上訴人確曾與其發生性關係 ，又原審對雙方已同意和解事宜，不加審訊確認，難謂適法等語。惟卷查原判決依憑 上訴人於警訊之自白（見偵字第九三九八號卷第十二頁反面）。被害人劉姿吟（00 0年0月0日生）於警訊中之指述（見同上卷第十九頁），並有上訴人於押中致劉 姿吟函中，一再與劉女以夫妻相稱之信件附卷（見原審卷第一五一頁、第一五二頁） ，被害人劉姿吟之處女膜，經檢察官當庭命法醫師檢驗結果，亦發覺在三點及九點鐘 位置有舊發性破裂，至基底部，膣口二指容易插入等情，亦有台灣台北地方法院檢察 署驗傷診斷書乙紙足憑（見偵字第九三九八號卷第一一六頁）等證據，資以認定上訴 人有連續姦淫未滿十四歲女子之事實（撤銷第一審之判決，判處有期徒刑六年），而 以上訴人辯稱：上訴人與劉姿吟僅係男女朋友關係，劉女雖經常至其家中，然二人並 未發生性關係等語，不足採信。至上訴人及被害人劉姿吟嗣於偵、審中翻異前供，均 諉謂渠等未曾發生性關係云云，然劉姿吟既於原審調查中坦承：「我未曾與其他男子 發生過性關係」等語（見原審卷第一四四頁反面），則為何其處女膜會於三點及九點 鐘位置發生舊發性破裂，直至基底部，甚且膣口二指容易插入，顯有多次之性關係甚 明，殊非因運動或相類似之原因致處女膜單純破裂所堪比擬，況劉姿吟於原審調查時 亦指稱上訴人之母徐春秀曾多次打電話「要求其替劉東林講好話」等語（見同上卷第 一四四頁反面），足徵其事後改供，洵係受徐春秀指使之結果至明，自難憑採，而上 訴人之嗣後翻供，委係卸責之詞，殊無可取，上訴人聲請傳訊證人林惠真、田靜嫻等 ，以證明劉姿吟之母即告訴人劉王麗容於第一審言詞辯論終結前，已與上訴人母徐春 秀和解，並同意撤回告訴乙節，經查前揭事實已據劉王麗容堅決否認，並表示雙方雖 曾同意和解，但徐春秀未依約匯寄和解之賠償金前來，故伊亦未向法院撤回告訴等情 （見同上卷第一二一頁反面、第一二二頁），劉王麗容既未向第一審為撤回告訴之意 思表示，即無傳訊證人林惠真、田靜嫻之必要，於理由中詳加指駁與說明，從形式上 觀察，尚無任何違背法令之情形。又證據之取捨，屬於事實審法院之職權，其取捨苟 不違背經驗法則或論理法則，即不容任意指為違法。本件原審已依其調查相關證據之 結果，於判決中敍明其認定上訴人明知劉姿吟係未滿十四歲之女子（000年0月0 日生），竟基於概牯之犯意，連續於民國八十四年一月初某日、三月間某日、四月十 四日三次，先後在其台北縣永和市○○路○○○○○號五樓住處房間內姦淫劉姿吟， 旋經劉女之母劉王麗容告訴偵辦之證據與理由，並說明上訴人警訊之自白，核與事實 相符，自得採為犯罪之證據，劉姿吟處女膜破裂，確係遭上訴人姦淫所致，證人林惠 真、田靜嫻無傳訊之必要，殊無所指有調查職責未盡、採證違法，理由不備或適用法 則不當之處。上訴意旨，未依卷內資料具體指摘原判決有如何不適用法則或適用法則 不當之違背法令，其此部分之上訴即屬違背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段， 判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 七 月 二十五 日 最高法院刑事第三庭 審判長法官 蔡 詩 文 法官 莊 登 照 法官 鄭 三 源 法官 洪 明 輝 法官 蔡 清 遊 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 八 月 一 日 Ｋ