最高法院刑事判決 八十五年度台上字第三六一二號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○
乙○○
共 同
選 任 辯護人 林世超
律師
右上訴人等因被告等業務
侵占案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年五月十七日
第二審更審判決（八十四年度上更㈡字第一○一號，
起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢
察署七十九年度偵續㈠字第一○號、偵字第一七三八號），提起上訴，本院判決如左
：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人即被告乙○○係宜蘭縣宜蘭市○○路○號僑豐畜產企業股份有
限公司（下稱僑豐公司）監察人，負責公司業務及財務管理，上訴人即被告甲○○係
乙○○之妻，為該公司董事，負責公司會計及總務，二人均為從事公司業務經營之商
業負責人，明知公司並未向游紫電借款還款及支付利息，竟共同
意圖為自己
不法之所
有，並基於概括之犯意，於民國七十三年三月二十四日在日記帳虛列向游某借新台幣
（下同）四十五萬元，
復於同日虛列償還游紫電借款四十五萬元並支付利息四千五百
元，又於七十三年四月五日在日記帳虛列向游紫電借款五十萬元，於同年月十二日虛
列償還游某五十萬元，再於同年月十九日在日記帳虛列支付游紫電利息三千五百元，
而將不實事項登載於業務文書即前揭日記帳，同時將虛列之利息四千五百元及三千五
百元
予以侵占入己，足生損害於僑豐公司
等情，並認定被告等被訴未依規定設置總分
類帳簿、毀滅會計憑證及侵占原判決附表編號一、二、三、四號部分
犯行不能證明，
因而撤銷第一審關於侵占部分之判決，改判仍論處被告等共同連續意圖為自己不法之
所有，而侵占對於業務上所
持有之物罪刑，至於不能證明犯罪部分，因
公訴人認與論
罪
科刑部分有
裁判上一罪關係，故勿庸另為無罪之
諭知，固非無見。
惟查：㈠刑法上之共同
正犯，以有犯意之聯絡與行為之分擔為要件。本件原判決論被
告等共同連續意圖為自己不法所有，而侵占對於業務上所持有之物罪刑，但其判決內
對於被告二人
彼此間，在
扣案之日記帳虛列支付利息，侵占四千五百元及三千五百元
之情，究竟事前如何謀議﹖實施時各如何分擔何種行為﹖並未明白認定，詳細記載，
已不足為
適用
法律之依據，
難謂無違誤。㈡依被告甲○○所供扣案之日記帳係其作成
的流水帳，正式帳簿交給
告訴人陳熟火，而
證人彭賢茂亦證稱該日記帳因欠缺原始資
料，無法看出該帳是否真實及借貸情形等語（見原審上更㈠卷第九二頁反面、第一二
九頁），是該日記帳是否屬商業會計法第二十七條所規定商業必須設置之帳簿﹖如非
屬必須設置之帳簿，則
縱有以明知為不實之事項記入者，是否亦有同法第六十六條第
一款之適用，原判決未詳加說明，遽認被告等
牽連犯該法條之罪，予以論處，亦有判
決理由不備之違法。㈢被告等既辯稱：七十三年三月二十四日當天向游紫電借款四十
五萬元係償還股東陳熟火在台灣中小企銀宜蘭分行之欠款四一六、○○○元及票款四
四、○○○元，而同年四月五日向游紫電借五十萬元用在還該分行陳熟火之一百萬元
，另於同年月六日向台灣中小企銀蘇澳分行新貸款一一○萬元及四十萬元，所以於同
年月十二日還游紫電五十萬元，並於原審八十四年二月二十三日
上訴理由狀內詳載其
出入款之經過及帳號、票號等情甚詳，且台灣中小企銀宜蘭分行亦函復原審說明七十
三年三月二十四日償還四一六、○○○元屬實（見上更㈠卷第一六五頁），則其所辯
尚非全然子虛，原審未依
聲請函調台灣中小企業銀行宜蘭分行與蘇澳分行有關之貸款
帳逐一比對，並究明上該四一六、○○○元係何人以何方式償還﹖亦未說明不予調查
之理由，遽以無事實證明係向游紫電借款及兩次借款所付之利息，相差甚巨，而認該
二筆借款之登載及利息之支出為不實，該等利息為被告等所侵占，尚嫌速斷，不足以
昭折服，亦有應於審判
期日調查之
證據未予調查之違誤。㈣商業必須設置有關之帳簿
，如有違反規定不設置帳簿者，應受處罰，商業會計法第二十七條、第六十七條第一
款定有明文。原判決理由雖以
告訴人陳熟火於檢察官
訊問：「你們公司有無分類帳」
，答稱：「有」，並當庭提出統計表一張，而認僑豐公司確實有制作分類帳，又以證
人張重政已證稱：「該公司設立幾個月後即停業，其拿憑證過去，我幫他作成日記帳
及總分類帳」、「為被告公司整理發票業務及日記帳及總分類帳等稅務工作及鑑印」
，並從被告甲○○所記日記帳中看出付威信記帳費及發票費等情，而認僑豐公司其實
是七十二年七月才成立，公司成立至七十四年停業，皆委由證人張重政之威信會計事
務所幫公司做日記帳及總分類帳，但之後理由又謂
足證被告等並無
故意不設置總分類
帳簿之情事，已有矛盾。且威信會計事務所作的日記帳及總分類帳交由何人保管﹖現
放置何處﹖被告等是否確有付威信會計事務所若干記帳費及發票費﹖均與審認被告等
有無設置必要之帳簿至有關係，原審未詳加調查，遽行判決，不無未盡調查之能事，
亦有可議。檢察官及被告等
上訴意旨分別指摘原判決不當，非無理由，應認仍有
發回
更審之原因。又被告等被訴違反商業會計法第六十七條第一款之部分，雖屬不得上訴
於第三審法院之案件，與其他原判決不另
諭知無罪之判決，基於
審判不可分之原則，
併予發回，另本件業務侵占部分雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第三款所列案件，惟
本法修正前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依本法施行法第五條第一項
規定，仍應依修正前之法定程序終結之，均附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 七 月 二十五 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 莊 登 照
法官 鄭 三 源
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 八 月 一 日