最高法院刑事判決 八十五年度台上字第三六二二號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 吳伯昆
律師
上 訴 人 乙○○
右上訴人等因
殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年五月七日第二
審判決（八十五年度上訴字第八一三號，
起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十四
年度偵字第七二七六、七七七五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於殺人未遂部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他
上訴駁回。
理 由
關於殺人未遂部分（即撤銷發回部分）：
本件原判決認定上訴人乙○○為新竹市○○路○○○號豪上豪酒店之負責人，因懷疑
彭勝棋曾於民國八十四年七月中、下旬之際，指使他人至該處砸店，
乃心生不滿。八
十四年七月三十日凌晨一時二十五分許，彭勝棋與友人自隔壁之歡樂年代酒店轉至豪
上豪酒店Ｖ十七包廂，與包廂內友人同樂。
適乙○○與上訴人甲○○二人亦在豪上豪
酒店另一包廂飲酒，乙○○獲一不詳姓名男子告知彭勝棋在Ｖ十七包廂飲酒，即要求
甲○○代其開槍警告彭勝棋。二人即基於共同殺人及
持有槍彈之
犯意聯絡，至店外乙
○○所有之ＪＰ－三二二三號小客車上，由乙○○取出可供軍用、具有殺傷力之意大
利制式九○手槍一把及子彈數顆(數量不詳)，交與甲○○，自己則仍留於車上等候。
甲○○取得槍彈後，即入店內至Ｖ十七包廂門前，並請酒店內之服務生入內喚彭勝棋
外出，彭勝棋乃即走至門口，甫拉開廂門一半，見係甲○○站立門外，二人距離不過
二公尺遠，惟尚未開口，甲○○即先開一槍，射中彭勝棋之左前臂，甲○○
旋向前走
了一步後，又開了第二槍，彭勝棋隨即倒下，在半倒之際甲○○又開了第三槍。其中
第二、三槍，均打中彭勝棋下腹部，子彈自其身體後方左大腿骨處及臀部射出，致彭
勝棋受有槍傷併小腸破裂、左大腿骨開放性骨折、左前臂肌腱、神經受傷等傷害。甲
○○隨即往外逃逸，彭勝棋之友人見彭勝棋倒地隨即追出至店門口，惟甲○○已乘坐
乙○○所駕駛之車輛逃離現場，並將上開槍彈交還乙○○。彭勝棋
嗣經其友人送往台
灣省立新竹醫院診治，始倖免於死。
迨於八十四年八月間，乙○○將上開槍彈交予甲
○○家人，甲○○則於同年八月八日下午四時許持該槍支及其內所剩子彈一顆（批號
為ＷＣＣ－一一八○）至新竹市警察局第一分局投案。乙○○亦於同月二十三日下午
七時許，在苗栗縣頭份鎮蟠桃里八鄰蟠桃六三之四六號屋內，
為警查獲，並扣得可供
前開手槍使用之具有殺傷力之子彈二顆
等情。因而撤銷第一審此部分判決，改判仍論
處上訴人等共同殺人未遂罪刑，固非無見。然
按子彈係
違禁物，不問屬於犯人
與否，
應予
宣告沒收，此觀刑法第三十八條第二項之規定甚明。是上訴人等究竟持有子彈若
干顆，應於犯罪事實內詳確記載，方得為沒收之依據。原判決事實僅認定乙○○取出
可供軍用、具有殺傷力之意大利制式九○手槍一把及其子彈「數顆」，交與甲○○云
云。致本院無從判斷原判決主文
諭知「子彈三顆沒收」，是否適法。且甲○○在第一
審供稱：乙○○當日交與手槍時曾說槍內共有子彈五顆（見第一審卷第一三六頁反面
）。苟係實情，則減去原判決認定甲○○射擊被害人彭勝棋時使用三顆，尚剩二顆（
其中一顆甲○○向警局投案已繳出），再加上另在乙○○之苗栗縣頭份鎮蟠桃里蟠桃
六三之四六號住處，搜得之二顆，似應共為四顆子彈。原判決僅
諭知子彈三顆沒收，
其中尚有子彈一顆未為沒收之宣告，又未說明其理由，於法
難謂無違。次查原判決事
實先則記載：乙○○要求甲○○代其開槍警告彭勝棋；繼又認定上訴人等二人基於共
同殺人犯意之聯絡，已有矛盾；況甲○○在偵審中一再供稱：乙○○係要伊教訓彭勝
棋等語（並未供及乙○○欲置彭勝棋於死地，見偵字第七二七六號卷第四五頁、第五
五頁反面、第一審卷第一一七頁）。若係
無訛，則原判決認定上訴人等之間有殺人犯
意之聯絡，即與卷內資料不符，亦有可議。上訴人等
上訴意旨，各自指摘原判決此部
分不當，非無理由，應認有撤銷
發回更審之原因。
關於乙○○持有刀械部分（即上訴駁回部分）：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審
法院，法有明文。本件上訴人乙○○無故持有刀械部分，原審係依槍礮彈藥刀械管制
條例第十二條第三項論處罪刑，
核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依前
開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。此部分乙○○竟一併提起上訴
，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，
判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 七 月 二十五 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 楊 商 江
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 八 月 一 日