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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第三六二三號 　　上　訴　人　甲○○ 　　選任辯護人　何春源律師 右上訴人因背信案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年四月二十五日第二審更審 判決（八十四年度上更㈡字第三十八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十一 年度偵字第二五八八二號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院。 理 由 本件原判決認定上訴人甲○○以幫人記帳、申請公司行號、私人融資借貸為業，因陳 湘之同居人彭秀榮曾持支票面額共新台幣（以下同）一百五十萬元交其向黃玟穎調借 同額款項，後支票均退票無法償還；而其本人亦以現款二十萬元交由陳湘借與彭秀榮 未獲償還。適有蔡朝金、黃健英於民國八十一年六月間共同以黃健英名義買受坐落台 北市○○區○○段三小段五二三地號土地持分一萬分之七八暨地上建物建號一九三九 、一九四○、一九四一號即門牌號碼台北市○○○路○段四三之三、四三之四、四三 之五號三戶房屋，因短缺資金，陸續向游靜惠借款二百萬元，約定應於八十一年十月 前，連同利息、吃紅一共償還游靜惠二百五十萬元，並以上開房地於八十一年九月十 八日為游靜惠設定第二順位本金最高限額三百五十萬元之抵押權。屆期因無法向銀行 貸得款項還錢，蔡朝金、黃健英、游靜惠等人乃找彭秀榮之同居人陳湘，告以要以上 開房地設定抵押權，向他人借款四百萬元，以其中二百五十萬元償還游靜惠，另一百 五十萬元蔡朝金、黃健英使用，並願塗銷游靜惠之三百五十萬元本金最高限額抵押權 ，同時設定四百萬元抵押權給願貸與款項之金主。陳湘詢問上訴人後，上訴人預計可 另向黃玟穎借得二百三十萬元，連同前帳彭秀榮欠甲○○之一百七十萬元（甲○○以 自己名義向黃玟穎借得一百五十萬元，連同自己所有之二十萬元，共一百七十萬元以 自己名義借給彭秀榮），合計四百萬元設定抵押權與黃玟穎。上訴人盤算後，認為可 行，乃答應陳湘願代覓金主。陳湘則將可另覓金主貸得四百萬元之訊息告知蔡朝金、 黃健英、游靜惠等人。黃健英乃於八十一年十月二十日將辦理設定抵押權文件交給陳 湘轉交上訴人，游靜惠亦於同日在台北市○○○路○段○○○號四樓之一陳湘代書事 務所辦公室外之巷子裡，將塗銷抵押權之文件交與上訴人。由蔡朝金、黃健英、游靜 惠三人共同委請陳湘及上訴人辦理上開另覓金主及辦理塗銷並登記抵押權事務。上訴 人取得上開文件後，找黃玟穎請求再貸與款項，黃玟穎以前帳未還，未應允再貸放。 上訴人乃再覓陳震彪，詢問是否願以上開不動產設定第二順位借貸四百萬元﹖陳震彪 看過上開不動產後，認該第二順位抵押權未必能確保，亦未應允出借。因黃玟穎索債 甚急，上訴人乃與陳湘商量，兩人基於犯意之聯絡，意圖為自己及黃玟穎不法之利益 。推由上訴人持上開文件，偕同黃玟穎於八十一年十月二十日前往台北縣永和市○○ 路○○巷○號二樓陳震彪代書家，陳湘亦將黃健英有關辦理抵押權設定登記給黃玟穎 之文件交與陳震彪。利用不知情之代書陳震彪偽造黃健英、黃玟穎間就上開不動產有 設定二百萬元抵押權，存續期間為八十一年十月二十日至八十二年十月十九日止，每 萬元每日三十元計算違約金之合意，而寫立抵押權設定契約（黃玟穎部分係不知情， 業據檢察官不起訴處分確定；黃健英則不知將設定上開內容之抵押權給黃玟穎，故上 開抵押權設定契約係偽造）。並於黃健英、游靜惠塗銷抵押權條件未成就前，偽造兩 人之抵押權塗銷登記聲請書、游靜惠之清償證明書（黃健英、游靜惠係以另貸得四百 萬元為塗銷抵押權登記之停止條件）。偽造上開兩私文書後，利用不知情之代書陳震 彪於八十一年十月二十三日行使，向台北市中山地政事務所聲請將游靜惠、黃健英間 上開本金最高限額三百五十萬元抵押權塗銷及設定黃玟穎、黃健英間二百萬元抵押權 登記。明知為不實之事項，使公務員登載於職務上所掌公文書，並於同年月二十四日 登記完畢，足生損害於游靜惠、蔡朝金、黃健英三人及公眾就地政機關所為抵押權登 記真正性之信賴等情。因而撤銷第一審不當之判決，改判依牽連犯從一重論處上訴人 共同行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人罪刑，固非無見。 惟查：㈠按刑法第三百四十二條第一項之背信罪，係以受他人之委任為他人處理事務 ，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致 生損害於本人之財產或其他利益，為其成立要件。上訴人甲○○否認有背信犯行，並 辯稱：上開不動產所有權狀等文件，係由陳湘交伊，伊並未受黃健英、游靜惠之委任 ，伊並無背信犯行云云。而原判決事實欄亦載明蔡朝金、黃健英、游靜惠係找陳湘， 告以要將上開房地設定抵押權，向他人借款四百萬元，黃健英乃將辦理設定抵押權之 文件交給陳湘，由陳湘轉交上訴人，游靜惠亦將塗銷抵押權文件，在陳湘代書事務所 辦公室外交予上訴人等語。又有陳湘收到黃健英、游靜惠交付之印鑑、印鑑證明、他 項權利證明、塗銷證明單所出具之收據影本二份附卷可稽（一審卷第八十五、八十六 頁）。則上訴人否認背信之供詞及所辯各節，是否全無可信，即尚待澄清。黃健英、 游靜惠既係找陳湘，而將有關文件交給陳湘，縱陳湘將各該文件轉交給上訴人，是否 即足認上訴人係受黃健英、游靜惠之委任，為黃健英、游靜惠處理事務，殊堪研求。 究竟實情如何，對認定上訴人有無背信犯行，應否負背信刑責，至關重要。原審就此 未進一步詳查審究明白，竟以上訴人與陳湘共同為他人處理事務，意圖為自己及第三 人不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之利益為由，遽為上訴人不 利之認定，已有可議。㈡上訴人及陳湘利用不知情之代書陳震彪偽造黃健英、黃玟穎 間設定二百萬元抵押權，而寫立抵押權設定契約，並於黃健英、游靜惠塗銷抵押權條 件未成就前，偽造黃健英、游靜惠之抵押權塗銷登記申請書、游靜惠之清償證明書。 偽造上開抵押權塗銷登記申請書、清償證明書後，利用不知情之代書陳震彪於八十一 年十月二十三日行使，向台北市中山地政事務所申請將游靜惠、黃健英間抵押權塗銷 及設定黃健英、黃玟穎間二百萬元抵押權登記，為原判決所認定之事實。依憑此一事 實，原判決既認定上訴人與陳湘，利用不知情之陳震彪，偽造黃健英、黃玟穎間設定 二百萬元抵押權，而寫立抵押權設定契約。並偽造黃健英、游靜惠兩人之抵押權塗銷 登記申請書、游靜惠之清償證明書等三種文書，惟僅認定利用不知情之陳震彪行使偽 造之黃健英、游靜惠之抵押權塗銷登記申請書及游靜惠之清償證明書，則利用不知情 之陳震彪偽造之黃健英、黃玟穎設定二百萬元抵押權而寫立抵押權設定契約，究竟有 無一併行使，原判決事實欄未為翔實確切之記載，致原判決論處上訴人共同行使偽造 私文書罪刑，其適用法律之當否，無憑判斷，已有未合。㈢黃健英、游靜惠將有關文 件交給上訴人及陳湘時，原判決事實欄，並未載明黃健英、游靜惠有將各該印章交給 上訴人及陳湘之事實，則蓋在所謂偽造之黃健英、黃玟穎設定二百萬元而寫立之抵押 權設定契約、黃健英、游靜惠兩人之抵押權塗銷登記申請書、游靜惠之清償證明書上 之黃健英、黃玟穎、游靜惠印章，究係偽刻或盜用﹖如係偽刻或盜用，係何人偽刻或 盜用，原審並未為翔實確切之認定，在判決事實欄內記載，竟在理由內敍明其偽造前 盜用印章之行為為偽造文書之階段行為，不另論處，亦難謂無理由失據之違法。究竟 實情如何，原審就此未為詳查審究明白，率予判決，併有未妥。上訴意旨指摘原判決 不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 七 月 二十五 日 最高法院刑事第六庭 審判長法官 董 明 霈 法官 丁 錦 清 法官 楊 商 江 法官 賴 忠 星 法官 林 茂 雄 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 八 月 一 日