最高法院刑事判決 八十五年度台上字第三六六七號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 張炳煌
律師
鄭世脩律師
右
上訴人因殺人等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年四月二十日第二審更
審判決（八十五年度上重更㈠字第一一號，
起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十
四年度偵字第二八二六、二九五一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○
意圖為自己
不法之所有，基於竊盜之犯意，携帶其所有
水果刀一支，於民國八十四年三月十四日下午四時三十分許，侵入苗栗縣○○鎮○○
里○鄰○○○號徐○清住處（無故侵入住宅部分未據
告訴），
適僅有徐○清之女、年
僅十歲而未滿十二歲之兒童徐○燕（000年0月00日出生），及年僅十二歲之徐
○嬑二人在家，徐○燕見甲○○闖入大聲責問要幹什麼，甲○○因怕鄰居發見，竟基
於殺人之
概括犯意，持上開水果刀朝徐○燕胸部連刺七刀、左腹外側刺一刀、下陰部
刺一刀，其中胸部五刀均深達七公分，致徐○燕當場因出血性休克而死亡，甲○○殺
死徐○燕後，因見徐○嬑目睹此景，復基於同上殺人之概括犯意，朝徐○嬑胸部刺殺
一刀，甲○○恐事跡敗露，
乃命徐○嬑至浴室提水清洗血跡，並將徐○燕抱上床，以
毯子包住徐○燕，再以棉被覆蓋其上，未及
著手竊取徐○清家中財物，即準備離去，
但見徐○嬑頗具姿色，竟另起強姦之犯意，將徐○嬑帶入浴室沖洗並讓徐○嬑換上乾
淨之衣物後，將徐○嬑強行載往苗栗縣○○鎮○○里○○○橋旁小路進入數十公尺處
，剝奪其行動自由，再強行以酒灌徐○嬑，致徐○嬑酒醉而不能抗拒，甲○○遂以其
生殖器插入徐○嬑陰部而強姦得逞。
嗣徐○清回家發現徐○燕遭人殺害，徐○嬑行跡
不明，遂報警處理，經警發動附近居民圍捕，始於
翌日（十五日）凌晨三時三十分許
，將甲○○捕獲，扣得其做案所用之上開水果刀一把，並發現已奄奄一息之徐○嬑，
經送醫急救，始幸免於難
等情，因而撤銷第一審關於殺人及強姦罪部分之判決，改判
仍論處上訴人甲○○對兒童連續殺人及對於婦女以他法至使不能抗拒而姦淫之罪刑，
固非無見。
惟查，㈠、關於上訴人甲○○殺害徐○嬑部分，依原判決記載之事實，係認定上訴人
殺死徐○燕後，因見徐○嬑目睹此景，復基於殺人之概括犯意，朝徐○嬑胸部刺殺一
刀，即自行罷手，並命徐○嬑提水清洗現場血跡云云，倘使
無訛，何以上訴人見徐○
嬑目睹其殺害徐○燕，即萌生殺害徐○嬑之犯意﹖原判決並未詳為說明，如謂上訴人
係欲殺人滅口，則又何以殺害徐○嬑一刀後即自行罷手﹖且與其殺害徐○燕而接連刺
殺九刀之兇狠手法截然有別﹖况當時徐○嬑根本無反抗之能力，上訴人如欲置其於死
地，為何未繼續將之殺害至死﹖而上訴人始終否認有殺害徐○嬑之犯意，辯稱伊僅係
嚇嚇徐女而已等語，徵之其僅殺害一刀即行罷手等情以觀，所辯似非空言，究竟上訴
人有無殺死徐○嬑之
故意，實非無詳細研求之餘地。乃原審
猶未深入審究，並於理由
內說明上訴人之辯解如何不足採信，仍認上訴人有殺害徐○嬑之犯意，顯欠妥適，自
屬可議。㈡、上訴人於原審陳稱伊有以手指插入徐○嬑陰部
一節，係辯解伊並未強姦
徐○嬑，徐女處女膜破裂，係伊猥褻徐女，以手指插入所致，但原審竟憑上開供詞執
以認定上訴人確有強姦徐○嬑之行為（見原判決第三頁背面第一行至第三行），應屬
理由矛盾之違誤。㈢、上訴人於原審一再主張，伊於案發後經警
逮捕，在苗栗縣警察
局大湖分局應訊時，遭五名刑警刑求逼供，故其警訊筆錄之內容不實在，
嗣後檢察官
至上開分局覊押室偵訊時，伊恐再遭刑求，不敢據實作答，
祇好附合警訊之說詞應答
等語（見原審八十四年度上重訴字第九六號卷第三十八頁、八十五年度上重更㈠字第
一一號卷第三十六、九十一、九十二頁），為刑求之抗辯，此抗辯關係上述警訊及
偵
查筆錄
所載是否與事實相符，能否為適法之
證據，原審雖於八十五年三月四日傳訊大
湖分局警員劉○璽到庭查證，經劉某否認有刑求之情事，惟上訴人於八十五年三月六
日即具狀陳報當時並非劉某刑求，而係警訊時另外五位在場之刑警
予以刑求云云（見
八十五年度上重更㈠字第一一號卷第四十八頁），原審就此未再深入查證或向看守所
函調上訴人於入所時有無被刑求成傷之體檢記錄，即依憑劉○璽之證詞、及與上述抗
辯並無牽涉之警員吳○年、陳○崇（均非大湖警察分局之警員，係承辦
另案移送
併辦
部分之警員）二人否認刑求之供述，資為認定刑求之抗辯不足採信，逕以前述警訊及
偵查筆錄為論罪之基礎，尚嫌未盡調查能事，亦與
證據法則有違。㈣、被害人謝○琴
指訴上訴人於八十四年二月二十三日強盜強姦未遂部分（見八十四年度偵字第五七三
七號卷第二十頁），經檢察官認為與本件上訴人被訴強盜、強姦等
犯行有
連續犯之
裁
判上一罪之關係，移請
併案審理（見八十四年度偵字第四三○七號卷第十四頁）。惟
第一審法院僅就上訴人強劫謝○琴財物部分併予審判（此強盜罪部分，因上訴人於原
審
撤回上訴，已確定在案）；但對謝○琴告訴強姦未遂部分，則誤認為「
強制猥褻部
分未據告訴」（見第一審判決書第一頁背面第十行），而未予論列，自屬違誤，此部
分犯行既經謝○琴合法告訴，究係犯強制猥褻罪抑或強姦罪，固待斟酌，如屬後者，
似與前述強盜罪構成
結合犯之關係，或與強姦（徐○嬑）罪部分有連續犯之關係，均
應為起訴效力所及，原審對此未詳細審究，亦未敍明何以不能併予審理之理由，尚嫌
疏誤。此經本院前次
發回更審意旨指明，原審仍漏未審究，致瑕疵依然存在。上訴人
上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 七 月 三十 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 張 信 雄
法官 張 吉 賓
法官 池 啟 明
法官 陳 宗 鎮
法官 石 木 欽
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 八 月 七 日
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