最高法院刑事判決 八十五年度台上字第三七二一號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 林炳煌
律師
上 訴 人 丁○○
乙○○
丙○○
右上訴人等因違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年五
月十一日第二審更審判決（八十三年度上更(一)字第三九四號，
起訴案號：台灣桃園
地方法院檢察署八十年度偵字第五八三六、九五七九號），提起上訴，本院判決如左
：
主 文
原判決撤銷。甲○○、丁○○、乙○○部分發回臺灣高等法院。
丙○○部分不受理。
理 由
一、甲○○、丁○○、乙○○部分：
本件原判決認定上訴人甲○○、丙○○、丁○○（
起訴書及第一審判決均誤載為黃萬
）與黃萬斗（已判處罪刑確定）及黃文吉（未經起訴，已於民國七十九年三月二十
一日死亡）均係坐落桃園縣○○鄉○○○段第八六－七、八六－十二地號土地之共有
人，其中甲○○、丁○○、黃文吉部分均未辦繼承登記，共有人仍列名為
渠等之被繼
承人黃阿妹、黃維添、黃阿木，而
彼五人早已在上開共有土地劃定範圍分管；另上訴
人乙○○則為同地段七七－二八、七七－三一、八五－三地號土地之實際耕作人（分
別由其兄弟黃金鑑或黃金煙為登記名義人）。上訴人等與黃萬斗均明知上述五筆土地
，業經公告列為山坡地保育利用條例所規定之山坡地，並編定為山坡地保育區之農牧
用地，於此等山坡地設置墳墓，應先擬具水土保持計劃，送請目的事業
主管機關會同
主管機關核定並監督實施，始得為之，竟各自基於出售土地使用權或所有權，收取對
價，以便利買受人設置墳墓之
概括犯意，各自七十一年起至七十九年三月二十五日止
，連續以每坪新台幣（下同）二千元至九千元之代價出售土地使用權或所有權與他人
供建造墳墓。其中甲○○、丁○○於與丙○○共有而各自分管之上開八六－七、八六
－十二地號土地上，出售土地使用權之範圍、面積及建造墳墓之數目詳如原判決附圖
一及附表一、二所示，乙○○於其耕作使用之上開七七－二八、七七－三一、八五－
三地號上出售土地使用權或所有權之範圍、面積及建造墳墓之數目詳如原判決附圖二
及附表四所示。（惟因山坡地界址不明，乙○○另將相鄰之七七－二六、七七－四三
等二筆他人土地之少部分，亦誤認係在上開七七－二八、七七－三一、八五－三地號
內，而出售與他人建造墳墓），幫助購買人違反上述山坡地設置墳墓，應先擬具水土
保持計劃，送請目的事業主管機關會同主管機關核定並監督實施之規定，未先擬具水
土保持計劃而擅自經營使用山坡地，即使用上述山坡地建造墳墓，且因未為植生等妥
善之水土保持處理，一遇豪雨即因大量逕流沖蝕危及坡下民宅及道路，致生公共危險
等情。因而撤銷第一審不當之
科刑判決，改判論處上訴人等連續幫助違反於山坡地設
置墳墓，應先擬具水土保持計劃，送請目的事業主管機關會同主管機關核定並監督實
施之規定，未先擬具水土保持計劃而擅自經營使用山坡地，致生公共危險之罪刑；固
非無見。惟查：(一)上開地段七七－二八、七七－三一、八五－三地號等三筆土地之
所有權人分別依序為黃萬鑵、黃維昌、黃萬鑑三人；黃萬鑵、黃維昌、黃金煙三人；
黃萬鑵、黃維昌、黃金煙三人所共有（上易卷第三二七、三三○、三四○頁）；原判
決亦認乙○○非該等土地之登記名義人，僅係實際耕作人。即認乙○○非所有權人，
乃原判決竟於事實欄又認定乙○○於其耕作使用之上開七七－二八、七七－三一、八
五－三地號上，出售其土地所有權，
顯有判決理由矛盾之違法。(二)查山坡地保育利
用條例係於六十五年四月二十九日總統令公布，
嗣於七十五年一月十日總統令修正公
布。該條例
所稱「山坡地」，須經省（市）主管機關
參照自然形勢、行政區域或保育
、利用之需要，就合於下列「一、標高在一百公尺以上者。二、標高未滿一百公尺而
其平均坡度在百分之五以上者。」情形之一者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、
私有土地；觀之該條例第三條規定自明。本件原判決認定甲○○、丁○○、乙○○之
犯罪時間即渠等出售前開土地之時間為七十一年起至七十九年三月二十五日止，然究
竟
彼等出售前開土地之時，該等土地已否經臺灣省政府報請行政院核定公告為「山坡
地」？何時被核定公告為「山坡地」？（桃園縣政府八十二年一月十五日八二府農保
字第○一四六六四號函僅稱：坐落桃園縣○○鄉○○○段第八六－七、八六－十二地
號土地，確實為山坡地保育利用條例第三條所定之「山坡地」保育區等語，但未說明
究竟已否經臺灣省政府報請行政院核定公告為「山坡地」及於何時被核定公告為「山
坡地」？）此攸關上訴人等犯罪之成立及
適用
法律之基礎，原審未予調查說明，自有
應於審判
期日調查之
證據而未予調查之違法。(三)原判決認上訴人等出售土地所有權
或使用權供買受人作墳墓之用，乃論處上訴人等幫助違反於山坡地設置墳墓，應先擬
具水土保持計劃，送請目的事業主管機關會同主管機關核定並監督實施之規定，未先
擬具水土保持計劃而擅自經營使用山坡地，致生公共危險之罪刑。然查墳墓用地之經
營或管理之經營或使用山坡地人，於其經營或使用範圍內，應實施水土保持處理與維
護；山坡地保育利用條例第十條第八款定有明文。又於山坡地設置墳墓，應先擬具水
土保持計劃，送請目的事業主管機關會同主管機關核定並監督實施，同條例第三十條
第一項亦有明定。違反上開規定，即未先擬具水土保持計劃而擅自經營使用山坡地，
致生公共危險者，始應論處該條例第三十五條第三項之罪刑。故上訴人等於出售土地
時，是否屬於墳墓用地之經營、管理或使用人？若是，上訴人等是否應負
正犯之責？
原審就此攸關上訴人等犯罪之成立及
適用法律之基礎，未予詳查並說明判斷之理由，
不僅有嫌調查未盡亦有判決理由不備之違法。上訴人等分別上訴，指摘原判決不當，
均為有理由，應認原判決關於甲○○、丁○○、乙○○部分仍有撤銷
發回更審之原因
。
二、丙○○部分：
按被告死亡者，應
諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第五款定有明文，又
被告在第二審法院判決後上訴第三審法院中死亡者，依同法第三百九十四條第一項但
書、第三百九十三條第五款、第三百九十八條第二款、第三百八十七條之規定，第三
審之審判亦應有上開條款之適用。本件上訴人（被告）丙○○因違反山坡地保育利用
條例案件，經第二審法院論處連續幫助違反於山坡地設置墳墓，應先擬具水土保持計
劃，送請目的事業主管機關會同主管機關核定並監督實施之規定，未先擬具水土保持
計劃而擅自經營使用山坡地，致生公共危險之罪刑，丙○○不服，於民國八十四年六
月一日提起上訴本院後，於八十四年七月二十八日因心瓣膜疾病合併嚴重心臟衰竭死
亡，有台灣省桃園縣龍潭鄉衛生所出具之死亡診斷書
可稽，依
上揭說明，應由本院將
原判決關於丙○○部分撤銷，改判不受理。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，第三百九十八條第二款
、第三百零三條第五款，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 八 月 二 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 黃 雅 卿
法官 楊 文 翰
法官 陳 正 庸
法官 張 淳 淙
法官 洪 文 章
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 八 月 七 日