最高法院刑事判決 八十五年度台上字第三七七九號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 施水龍
律師
上 訴 人 乙○○
丙○○
右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十四年八月二十三日
第二審判決（八十四年度上訴字第三三五號，
起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八
十三年度偵字第七一一二、一一一五四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○、丙○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他
上訴駁回。
理 由
關於發回部分：
本件原判決認定上訴人甲○○係台南縣政府工務局水利課技士，於民國八十二年十一
月間，負責承辦台南縣公共工程安定鄉安順寮排水改善工程（第二期）；乙○○係同
局水利課約僱人員，負責協助甲○○擔任該工程施工之現場監工，均為依據法令執行
公務之人員。均明知上訴人丙○○係借用祥根營造股份有限公司執照參與工程投標得
標後，實際承作該工程之承包商。依台南縣政府與祥根營造公司訂立之工程合約，該
工程全線長八百九十公尺，排水溝兩岸均須以長二百公分、寬五十公分、厚三十公分
之版樁，一支接一支緊密連接打入地下作為施工基礎，共應打入版樁三千五百六十支
（兩岸各一千七百八十支），每支新台幣（下同）一千零四點二元，所需版樁工程費
用計三百五十七萬四千九百五十二元。八十二年十一月二十二日進行開工，施工中丙
○○為降低成本而偷工減料，擬不依合約設計以版樁緊密連接打入地下，而改以每隔
約五十公尺之間距，僅在首尾兩端各植入版樁，兩端中間則以混凝土灌漿充填代替。
乃基於
概括犯意，
意圖使甲○○、乙○○
予以包庇違背職務，遂於開工前幾天，於乙
○○帶領其觀看現場畢歸途中，在坐車上以現金三萬元行賄，乙○○予以收受，並於
開工後沒幾天至甲○○之台南縣○○鄉○○○街○○○巷○○○號住處給與ＸＯ洋酒
一瓶（約值二千元），同年十二月初（即開工半個月左右），乙○○到現場監工發覺
丙○○以混凝土灌漿充填代替打入版樁之偷工減料情事而當場予以制止，但丙○○表
示伊會自行負責通過驗收，乙○○並私下在縣政府辦公室口頭將上情報告甲○○，許
未作任何意見表示。隔數天，丙○○即至乙○○之台南市○○路○○○巷○○○弄○
○號住處致贈曾某三萬元現金及蛋捲一盒，再至甲○○住處，致贈ＸＯ洋酒一瓶、現
金三萬元及寶島牌香煙一條，並要求以混凝土灌漿方式替代以版樁施作基礎之方式施
工，甲○○表示只要尺寸寬度、深度符合設計規格即可，未予反對。八十三年二月初
（即農曆年前幾天），丙○○復分別至乙○○住處及約甲○○至仁德國小前，各致贈
螺肉禮盒一盒、香菇一包及現金六萬元。另施工
期間每月給與乙○○油料費一萬元，
計三次共為三萬元。因之，甲○○、乙○○未將上開偷工減料情事予以張揚，且未嚴
格要求丙○○依合約設計圖施工，
迄同年二月十七日該項工程申報完工。
詎甲○○、
乙○○均另共同基於概括犯意，明知丙○○未依合約施工，僅施作版樁七百二十支，
餘二千八百四十支均未作，竟推由乙○○於八十二年十一月二十二日起至八十三年一
月九日止，八十三年一月十六日、三十日連續偽填已訂版樁若干支之不實監工日報表
及工程估驗表三張等明知不實之事項，而登載於職務上掌管之
公文書，再由甲○○核
准，並將不實監工日報表、工程估驗表持以行使，使技士施士彬、課長高宏澤、技士
吳慶讚等人於上開文書上核章，致生損害於台南縣政府公共工程監督品質之權責及形
象。並分次虛報版樁已全數（三千五百六十支）施作完畢，甲○○則在估驗時（三度
）亦均予認定，並據以核付丙○○全數版樁工程款三百五十七萬四千九百五十二元，
計先後圖利丙○○二百八十五萬一千九百二十八元。八十三年二月底，台南縣政府接
獲民眾檢舉上開工程涉有舞弊，縣長乃簽由甲○○辦理，甲○○即於一週內簽報檢舉
書函內容並非事實，繼續包庇丙○○。八十三年三月二十八日，經縣政府相關人員會
勘結果，始確定有上開舞弊情事後，丙○○始於一週內補行施作不足之版樁二千八百
四十支打入原先以混凝土灌漿之外側予以補強，惟該補施工版椿位置已與原設計施作
位置不符，且版樁深度僅一百至一百三十公分間，未達原合約深度二百公分之標準，
工程品質較為低落
等情。因而撤銷第一審不當之判決，改判仍論處上訴人甲○○連續
依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑，及上訴人丙○○連
續對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪刑，固非無見。
惟查：㈠依原判決事實
所載上訴人丙○○係於八十二年十一月二十二日進行開工，開
工後幾天至上訴人甲○○住處給與ＸＯ洋酒一瓶，同年十二月初（即開工半個月左右
）乙○○始私下將丙○○偷工減料之情報告甲○○，隔數天，丙○○至甲○○住處致
贈ＸＯ洋酒一瓶、現金三萬元及香煙一條等情，則丙○○向甲○○行賄，及甲○○明
知丙○○未依合約施工之時間，應係丙○○於八十二年十一月二十二日開工之後幾天
，乃至開工半個月左右之事，故原判決事實末段又記載詎甲○○、乙○○均另共同基
於概括犯意，明知丙○○未依合約施工……竟推由乙○○於八十二年十一月二十二日
起……連續偽填……不實監工日報表及工程估驗表等明知不實之事項云云，已相互矛
盾，且未說明何以甲○○於八十二年十一月廿二日起即推由乙○○偽填不實之監工日
報表及工程估驗表之理由，亦有判決理由不備之違法。㈡、上訴人甲○○既否認有收
受丙○○三萬元等情，而原判決認定丙○○有致贈甲○○ＸＯ洋酒一瓶、現金三萬元
及寶島牌香煙一條之事實，係以丙○○於調查及
偵查中指證甚明，並經丙○○之妻陳
文麗於調查及偵查中證述屬實為理由。然卷查丙○○於調查及偵查中均未明確指證其
有致贈甲○○三萬元現金之事，而其於八十三年十月五日在台南縣調查站
借提訊問時
雖供述：「……我夫妻二人就到甲○○家，帶了一瓶洋酒及一條寶島牌香煙，至於有
無也同乙○○一樣夾送三萬元現金，我已記不清楚。……」，及同日檢察官複訊時供
述：「……當時我太太有和我一起去許某家。三萬元可能是我太太放在紅包內」等語
（見八十三年度偵字第一一一五四號偵查卷第六二頁、第六八頁反面），亦非明確指
證其有向甲○○行賄三萬元；至陳文麗於調查及偵訊中雖曾證稱有致送甲○○三萬元
未退還之事，但其與甲○○
對質時，則又供稱：「送賄款三萬元部分不實在」，「事
實上我沒有送三萬元給甲○○」等語（見同偵查卷第八九頁反面），是原判決所載之
理由與卷內
證據資料未盡一致，已有證據上理由矛盾之違法。且對於陳文麗事後否認
送賄款三萬元予甲○○之供述，未說明其如何不可採之理由，亦有判決理由不備之違
誤。㈢、上訴人甲○○既辯稱其收受丙○○致送禮盒內所置之現金六萬元，於
翌日上
午送至工地還丙○○，並經丙○○、陳文麗於偵查中承認其事（見同上偵查卷第六九
頁），且原審甲○○之辯護人亦具狀
聲請傳訊
證人鄭昆吉（見原審卷第六十一頁反面
），原審僅以丙○○、陳文麗所述為附和之詞，認不足採信，而對於證人鄭昆吉何以
無傳訊之必要，並未說明其理由，
難謂無未盡調查能事及理由不備之違誤。上訴人甲
○○、丙○○關於此部分，分別指摘原判決不當，非無理由，應認原判決關於甲○○
、丙○○部分有
發回更審之原因。
關於駁回部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以
判決違背法令為理由，
不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果
上
訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不
適用何種法則或如何適用不當，
或所指摘原判決違法情事，顯與
法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合
時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人乙○○係
台南縣政府工務局水利課約僱人員（現已離職），負責協助技士甲○○擔任丙○○承
包台南縣安定鄉安順寮排水改善工程（第二期）施工之現場監工，為依據法令執行公
務之人員，明知丙○○未依合約施工，而先後對於違背職務之行為，收受賄賂蛋捲一
盒、螺肉禮盒一盒、香菇一包、及現金十五萬元，並偽填不實監工日報表、工程估驗
表等明知不實之事項，而登載於職務上掌管之公文書，據以行使之事實，因而論以
牽
連犯貪污治罪條例第四條第一項第五款及刑法第二百十六條、第二百十三條之罪，並
以其在偵查中
自白而減輕其刑，已詳載其所憑之證據及認定之理由，從形式上觀察，
並無違背法令之情形存在。
上訴意旨略稱：上訴人係輔助監工，負責工程部分，對於
承包商資格審核不加以參與，無明知之嫌，收賄部分，已於自白書內認罪，但收了錢
亦無放水，發現丙○○以混凝土灌漿充填代替版樁時即當場制止，並私下將情報告甲
○○，事後要監工數件工程無法時時刻刻在現場監督，至於估驗及監工日報之填寫係
推定其有施打版樁，絕不是收了錢就做出違背職務的事，為何判刑比檢察官的
求刑要
高，請從輕量刑，給予自新機會等語。按犯罪事實之認定與證據之取捨，及量刑之輕
重，屬
事實審法院之職權行使，苟無違反
經驗法則與
論理法則，及逾
法定刑之範圍，
即不得任意指為違法。而上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何
種法則或如何適用不當，徒以自已之說詞，就原判決已說明論斷之事項，重為事實上
之爭執，並就原審在法定刑範圍內所為之量刑，聲明不服，顯與法律規定得為第三審
上訴理由之違法情形，不相適合，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，
判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 八 月 八 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 鄭 三 源
法官 洪 明 輝
法官 張 吉 賓
法官 池 啟 明
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 八 月 十四 日