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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第三八三六號 　　上訴人　甲○○ 右上訴人因偽造文書等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年八月三十一日第 二審判決（八十四年度上訴字第一九四九號，起訴案號：前台灣台北地方法院士林分 院檢察署八十三年度偵字第一○一二五號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、業務侵占部分： 按刑事訴訟法第三百七十七條規定；上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由， 不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須 依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當 。本件上訴人甲○○關於業務侵占部分上訴意旨略稱：㈠原審審理期日，適上訴人患 急性腸胃炎，送醫急救，已提出驗傷診斷書一份為憑，事前既已請假，原審未待上訴 人到庭陳述，遽予辯論終結定期宣判，自有未合。㈡原判決依憑告訴人代表人羅輝舜 不實之陳述，及其所提出失實之證物，未詳加調查判別真假，即論處上訴人業務侵占 罪刑，亦有可議。㈢家美建設公司是否有支付新台幣（下同）六十八萬元予告訴人迎 旭山莊管理委員會充為維修補償費，因該筆帳項非上訴人所登載，且以立可白塗改， 顯係栽贓圖嫁禍上訴人。其實，本件只要將收入總計後扣除支出，即可查明上訴人究 有無侵占，原審未予調查，難令上訴人甘服，請撤銷發回更審云云。惟查，原判決依 憑告訴人迎旭山莊管理委員會代表人羅輝舜於偵、審中之指訴，證人林慧懿、李慧蘭 之供證，並有僑泰、家美二家建設公司之支票影本、上訴人變造之儲金存簿影本、八 十三年七至九月收支明細表、現金傳單、現金帳、水費及影印機維修費收據、住戶繳 費名單、簽收條等文件在卷可資佐證等證據，資以認定上訴人犯有刑法第三百三十六 條第二項之業務侵占、第二百十六條第二百十條行使變造私文書，及第二百十六條第 二百十五條之行使業務上登載不實文書罪。其變造私文書、業務上登載不實文書之低 度行為，各為其行使之高度行為所吸收，只論以行使變造私文書及行使業務上登載不 實文書罪。先後多次業務侵占、行使變造私文書及行使業務上登載不實文書犯行，均 時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意，反覆實施，各應依連續犯論以 一罪。所犯上開三罪間，互有方法結果之牽連關係，從一重之業務侵占罪處斷。因而 撤銷第一審關於業務侵占部分之不當科刑判決，改判仍論上訴人以連續意圖為自己不 法之所有，而侵占對於業務上所持有之物罪，處有期徒刑拾月，已詳敍其所憑之證據 及認定之理由。並以上訴人矢口否認侵占，辯稱：伊經收之管理費及捐款餘額計五十 三萬餘元，於八十三年八月底被竊，為彌補損失，才東挪西湊並變造存簿及登載收支 明細表，非私吞入己。至八十三年八月份支出明細表上入款六十八萬四千元，係應李 慧蘭要求更改等語，為卸責之詞，不足採取，在理由內詳予指駁。從形式上觀察，並 無上訴意旨所指違背法令之情形。按事實之認定及證據之取捨，乃事實審法院之職權 ，苟無違反經驗法則及論理法則，自難指為違法。原判決認定上訴人牽連犯有業務上 侵占罪行，已詳敍其憑據，核與證據法則並無違背。上訴意旨，再為事實上之爭執， 殊非適法之第三審上訴理由。告訴人代表人羅輝舜之指訴及其所提證物，既查明與事 實相符，原判決據以論處罪刑，適用法則亦無違誤。又原判決已將上訴人經收之款項 ，扣除其正當支出後，算出上訴人侵占之金額，在理由內詳為說明，並無理由不備及 調查職權未盡之違法。至八十三年八月份收支明細表所載之一筆六十八萬四千元款項 ，係上訴人與證人李慧蘭會同更正，上訴人並蓋章其上，上訴意旨再為爭執，難謂適 法。再原審經合法傳喚，上訴人無正當理由未到庭，復未檢送所謂診斷證明書等證據 向原審陳明無法到庭之理由，原審乃不待上訴人到庭陳述，逕行判決，其訴訟程序之 踐行於法亦無不合。綜上所述，上訴意旨所指原判決違法情事，顯與法律規定得提起 第三審上訴理由之違法情形不相適合，其此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回 。上訴人被訴業務上侵占罪部分，依修正後刑事訴訟法第三百七十六條第三款規定， 固不得上訴於第三審法院，但依同法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定 程序終結之，附為說明。 二、行使變造特種文書部分： 按犯修正後刑事訴訟法第三百七十六條各款所列之案件，經第二審判決者，不得上訴 於第三審法院，觀諸該法條之規定自明。上訴人甲○○被訴行使變造退伍令部分（刑 法第二百十六條第二百十二條），原判決係維持第一審論處罪刑之判決，駁回上訴人 關於該部分之上訴。查該罪名係屬修正後刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件， 既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人就此部分，竟亦提起上訴，顯為 法所不許，亦應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 八 月 九 日 最高法院刑事第二庭 審判長法官 施 文 仁 法官 陳 炳 煌 法官 張 淳 淙 法官 洪 文 章 法官 陳 世 淙 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 八 月 十四 日