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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第三八三八號 　　上訴人　甲○○ 右上訴人因違反麻醉藥品管理條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八 十四年十一月七日第二審判決（八十四年度上訴字第二八二○號，起訴案號：台灣台 中地方法院檢察署八十四年度偵字第八四六一號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 非法販賣化學合成麻醉藥品及轉讓禁藥部分： 按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由， 不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須 依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當 。本件上訴人甲○○關於非法販賣化學合成麻醉藥品及轉讓禁藥部分上訴意旨略稱： ㈠原判決論處上訴人非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命，係以證人柯文仁之供詞為 唯一證據。柯文仁於警訊時雖供稱向上訴人購買安非他命，惟嗣於偵查中即改稱，係 其與上訴人共同向上訴人之朋友購買安非他命，其證詞前後不一，自無證據能力。況 警察搜索上訴人之汽車及住宅，未發現任何證物，足徵上訴人所辯並無非法販賣安非 他命，應堪採信。再上訴人既與柯文仁一起購買，二人分別出資合購再分配使用，自 非以營利為目的，不能論以販賣罪，原判決採取證據適用法律均有違誤。㈡上訴人另 於民國八十四年十二月上旬起至八十五年一月下旬止，在雲林縣○○鎮○○路○○○ 巷○○○弄○○號販賣安非他命，與本件係基於概括之犯意，時間緊接，所犯為同一 罪名，屬連續犯，原判決就此部分未併為審判，亦有未合。㈢證人林金成供稱：其自 八十四年三月中旬開始吸用安非他命，吸用時間不短，當另有購買管道，不可能長時 間由上訴人無償提供。又上訴人將安非他命放在客廳茶几上，林金成取用方便，其利 用上訴人走開，隨手取用，亦有可能，況上訴人經濟情況不佳，殊無可能一再無償給 與。再八十四年五月十二日晚上，上訴人甫自外開車回家，即為警逮捕，而是時林金 成與上訴人之妻在聊天，林金成謂其最後一次吸用安非他命係在八十四年五月十二日 ，但當日上訴人不在家，自無提供之可能，足見林金成所供不實，原判決卻僅憑林金 成一人之供證，即論處上訴人轉讓禁藥罪刑，自與證據法則有違，請撤銷發回更審云 云。惟查，原判決依憑上訴人於偵查中自白非法販賣安非他命予柯文仁及在偵查、原 審自白轉讓安非他命予林金成等事實不諱，核與證人柯文仁於警訊、偵查及在原審， 暨證人林金成於警訊及在偵查中之供證相符等證據，資以認定上訴人犯有麻醉藥品管 理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪，及藥事法第八十 三條第一項（原判決理由第二項第二行誤植為十三條）之轉讓禁藥罪。其多次非法販 賣安非他命及轉讓禁藥犯行，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意 ，反覆實施，各依連續犯論以一罪並加重其刑。上訴人於八十二年間，犯違反麻醉藥 品管理條例之罪，經台灣彰化地方法院判處有期徒刑四月確定，於八十三年十月二十 一日執行完畢，有刑案資料查註紀錄表在卷可據，五年內再犯本件之罪，為累犯，均 遞加其刑。因認第一審判決論上訴人以連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪（為累犯） ，處有期徒刑伍年陸月；及連續轉讓禁藥罪（為累犯），處有期徒刑陸月，均無不合 ，予以維持，駁回上訴人在第二審關於此二部分之上訴，已詳敍其所憑之證據及認定 之理由。並以上訴人事後矢口否認非法販賣安非他命及轉讓禁藥，辯稱：係伊與柯文 仁共同出錢向「長脚」購買安非他命，再按出資比例分配，非伊出售給柯文仁，更未 獲利；又伊未主動提供安非他命予林金成吸用，為卸責之詞，不足採取。復說明證人 柯文仁於第一審法院供證係與上訴人合資共買安非他命，及林金成於第一審法院翻異 前供，改稱其所吸用之安非他命非由上訴人提供，均係事後廻護之詞，不足為有利上 訴人之認定。從形式上觀察，並無上訴意旨所指違背法令之情形。按事實之認定及證 據之取捨，乃事實審法院之職權，苟無違反經驗法則及論理法則，自難指為違法。原 判決依憑上訴人之自白，及證人柯文仁、林金成之供證，分別論處上訴人非法販賣安 非他命及轉讓禁藥罪刑，核與證據法則尚無違背。上訴意旨指原判決僅依憑證人柯文 仁、林金成之證言，即論處其罪刑，顯有誤會。又證人柯文仁、林金成之證言，雖前 後不一，但原判決已說明其取捨之理由，自非理由不備。再上訴人多次非法販賣安非 他命予柯文仁，旨在營利，原判決亦已說明其認定之依據，尤無理由不備之違法。又 上訴人於原審法院宣判（八十四年十一月七日）後之八十四年十二月上旬至八十五年 一月下旬間，又犯非法販賣安非他命罪，無從認與本件有裁判上一罪之連續關係，上 訴意旨謂原判決未就該部分併為審判，顯有誤會。綜上所述，上訴意旨所指摘原判決 違法情形，顯與法律規定得提起第三審上訴理由之違法情形不相適合，其此二部分之 上訴違背法律上之程式，均應予駁回。 非法吸用化學合成麻醉藥品部分： 按犯修正後刑事訴訟法第三百七十六條各款所列之案件，經第二審判決者，不得上訴 於第三審法院，觀諸該法條之規定自明。上訴人甲○○被訴非法吸用化學合成麻醉藥 品安非他命部分，原判決係維持第一審依麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第四 款論處罪刑之判決，駁回上訴人在第二審關於此部分之上訴。查該罪名係屬修正後刑 事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院 ，上訴人就此部分竟亦提起上訴，顯非法之所許，亦應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 八 月 九 日 最高法院刑事第二庭 審判長法官 施 文 仁 法官 陳 炳 煌 法官 張 淳 淙 法官 洪 文 章 法官 陳 世 淙 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 八 月 十四 日