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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第三八三九號 　　上訴人　甲○○ 右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年四月二 十六日第二審判決（八十五年度上訴字第九七四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢 察署八十四年度偵字第六七五九號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由， 不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須 依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當 。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠依卷附電話通訊監察資料顯示，綽號「世番」 固曾打電話給上訴人，表示要向綽號「大隻」者購買安非他命，並約定在上訴人住處 樓下見面，惟上訴人因未找到「大隻」者，乃未有任何安非他命之交易，有電話通訊 監察資料在卷可稽。原判決認定「世番」者，欲向上訴人購買安非他命，顯與上開卷 證資料不符，更與上訴人供述大相逕庭。㈡麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第 一款所謂販賣麻醉藥品罪，係指販入與賣出二者兼備而言，如僅販入而未賣出，或僅 締結買賣契約而未為標的物之交付者，依罪刑法定主義之精神，均難以販賣罪相繩。 本件縱認上訴人與「世番」者關於買賣安非他命之意思已經合致，惟未為安非他命之 交付，且亦非向上訴人所購買，難認上訴人已成立販賣安非他命之罪行，原判決認上 訴人此部分行為，亦成立非法販賣安非他命罪，其適用法則顯有不當。㈢上訴人受綽 號「大隻」者之託，將用塑膠袋包住之一包東西送交綽號「小隻」者，並不知其內物 品為安非他命，上訴人並無販賣犯意，縱依電話通訊監察資料顯示，可以證明上訴人 嗣後知悉該包東西為安非他命，惟亦無以證明上訴人有與綽號「大隻」者共同販賣該 安非他命之意思聯絡或行為分擔。上訴人純因被利用將該安非他命送交綽號「小隻」 者而已，充其量只是幫助販賣，原判決論以共同正犯，適用法則亦有不當。㈣上訴人 於民國八十四年十月二十三日在檢察官偵訊時，堅決否認有販賣安非他命予陳文虎， 陳文虎於同日檢察官偵訊時，亦供稱安非他命係向綽號「大隻」者所購買，可見販賣 安非他命給陳文虎者，並非上訴人。上訴人在原審雖供承曾幫陳文虎向綽號「大隻」 者拿過安非他命，而陳文虎亦供證曾託上訴人幫忙向「大隻」者拿過安非他命，此部 分行為縱認應成立犯罪，亦僅屬幫助犯，並非販賣安非他命之共同正犯。再依陳文虎 於偵查中供證，渠只與上訴人相互調過安非他命，並沒有賺錢，是上訴人縱有替陳文 虎調過安非他命，亦屬無償轉讓行為，與販賣不同，請撤銷發回更審云云。惟查：原 判決依憑上訴人於原審調查時之自白，上訴人於偵查中及在原審供承為其聲音之監聽 錄音、通訊監察書、執行通訊監察之錄音譯文影本、證人陳文虎之供證等證據，資以 認定上訴人犯有麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻 醉藥品罪。其非法持有安非他命之低度行為，為非法販賣安非他命之高度行為所吸收 ，不另論罪。多次犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意，反覆 實施，應依連續犯論以一罪並加重其刑。上訴人與綽號「大隻」之不詳姓名成年男子 間，互有犯意聯絡，行為分擔，應論以共同正犯。因而撤銷第一審關於非法販賣化學 合成麻醉藥品部分之科刑判決，改判仍論上訴人以共同連續非法販賣化學合成麻醉藥 品罪，處有期徒刑伍年肆月，已詳敍其所憑之證據及認定之理由。並以上訴人嗣於原 審審理時矢口否認與綽號「大隻」者共同非法販賣安非他命，辯稱：伊與「大隻」者 認識後，即經常有不認識者打電話欲透過伊向「大隻」者購買安非他命，起先伊不知 情均代為轉達，並受「大隻」者之託替其送貨，每次「大隻」者均會無償給與安非他 命吸用，嗣發覺不對，即拒絕再代為送貨。又送至名爵汽車旅館六○八號房交予綽號 「小隻」者之安非他命十五包，係「大隻」者事先以塑膠袋包好，再請伊轉交，初不 知係安非他命。又陳文虎因無處購買安非他命，託伊向「大隻」者調貨，並未非法販 賣云云，為卸責之詞，不足採取，在理由內詳予指駁。從形式上觀察，並無上訴意旨 所指違背法令之情形。按事實之認定，證據之取捨及證據證明力之判斷，乃事實審法 院之職權，苟無違反經驗法則及論理法則，自難指為違法。原判決認定上訴人共同連 續非法販賣安非他命，已詳敍其憑據，核與證據法則尚無違背。上訴人確有與綽號「 大隻」者共同非法販賣安非他命予綽號「世番」、「小隻」及陳文虎，其行為均屬既 遂，原判決已分別詳述其依據，上訴意旨再為事實上之爭執，殊非適法之第三審上訴 理由。又非法販賣化學合成麻醉藥品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，若以 營利為目的，將化學合成麻醉藥品購入或將之賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均 不得視為未遂。原判決認上訴人收受綽號「世番」者交付之新台幣三千元，嗣雖因無 法聯絡「大隻」者致未能交付安非他命，但「大隻」者既以營利為目的販入安非他命 後，即與上訴人共同出賣，雖未交付安非他命予「世番」者，依上說明，原判決就此 部分論以販賣既遂，適用法則並無違誤。又上訴人替「大隻」者送交塑膠袋包裝之物 予「小隻」者時，已知該等袋內之物為安非他命，原判決亦已詳敍其憑據，上訴人既 參與販賣安非他命之犯罪構成要件行為，原判決論上訴人以共同正犯，亦無適用法則 不當之違法。再上訴人係非法販賣安非他命予陳文虎，並非僅幫助陳文虎調貨，原判 決亦審認明確而論以實施正犯，亦無不合，上訴意旨指其此部分行為應屬幫助犯，不 無誤會。又上訴人販賣安非他命，旨在營利，原判決事實欄已明白認定，上訴意旨指 其僅替陳文虎調貨，係無償轉讓行為，亦有誤會。綜上所述，上訴意旨所指摘原判決 違法情形，顯與法律規定得提起第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴違背法 律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 八 月 九 日 最高法院刑事第二庭 審判長法官 施 文 仁 法官 陳 炳 煌 法官 張 淳 淙 法官 洪 文 章 法官 陳 世 淙 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 八 月 十三 日