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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第三八四四號 　　上　訴　人　甲○○ 　　選任辯護人　雷祿慶律師 右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國八十四年十一月六日第二 審更審判決（八十四年度上更㈢字第二五號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署八 十年度偵字第六二二號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由， 不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須 依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當 。本件上訴人甲○○上訴意旨略以：㈠、本件工程係委請大地測量公司義務設計，原 設計圖並非上訴人所繪，且現場原有步道寬狹、坡度不一，非順應地形無法作成標準 之步道及台階，因設計時時間倉促，故設計圖說與現况稍有不符，祗能配合現地變更 設計，以為補救。上訴人於竣工後始簽請變更設計，以符合實際之施工，程序固有未 合，但土木工程非上訴人所長，致為他人有可乘之機，尚難憑此認為上訴人有圖利包 商之犯意。依工程合約第三條約定，本件工程並非不能增減內容，且依台東縣政府建 設局技士林明輝之證詞及台東縣政府民國八十年三月十三日八十府建觀字第二一六六 二號函所載，因不得已事由得追減決算，則上訴人已簽報對未與設計圖相符之施工， 於決算時扣除，並無圖利可言。㈡、根據包商黃振富、及上訴人於調查站及檢察官偵 訊時之供述，本件工程步道、台階及混凝土底層未按圖施工部分，上訴人已發覺而要 求黃振富補強，至於Ｐ、Ｖ、Ｃ、管係第二次估驗後才發現，緣石則是報完工之前才 發覺，竹節式欄杆及伸縮縫因限於地形無法施工，亦為上訴人所知，並稱要在決算時 扣錢。足見於委請蔡東啟製作第一、二次估驗表之際，或未發覺、或未能確定無法改 善，致未核實作成，但不能以此、及海端鄉公所有可能溢付工程款，而遽認上訴人有 圖利及偽造文書之犯行。㈢、依上訴人於七十九年十一月一日繳交之監工日報記載有 包商未按圖施工，擬以追加減決算之方式，處理實際施工與原設計不符之問題等情事 ，自不能以未合程序或手續怠慢而認有圖利之犯行，原審忽視此一事證，殊有違背證 據法則。㈣、上訴人於八十年三月五日辦理決算，決算書已將未施工部分之款項主動 扣除；且於調查站查獲本案之前之同年一月二十三日、二月二十五日、三月五日簽報 台東縣政府按實做數量修正，不予包商可乘之機，顯無圖利可言。事實上，包商實做 工程數量金額為新台幣（下同）二百三十一萬五千三百元，祗具領一百九十九萬五千 元，並未溢領；何况包商領取第三期估驗款時，所完成之工程額亦達二百十萬元以上 ，因蔡東啟製作之估驗表為迎合實際進度，或有多估、短估之項目，但上訴人擬於決 算時以追加減方式按實作數量決算之，雖造成某項目超估之錯覺，但綜合總進度並未 超估，此有海端鄉公所八十三年四月二日八三所財經字第二一二二號函可稽，足見上 訴人縱有行政上之嚴重疏失，並無犯罪之故意。㈤、原審認定上訴人圖利包商黃振富 十八萬七千三百五十五‧五元，係依據上訴人報請台東縣政府辦理追減決算之決算書 ，扣除估驗表溢估工程數額所得，並非承包商實際已溢領圖利之金額，如前所述，包 商實領款項遠低於所完成之工程額。㈥、原審對於有利於上訴人之證據未加論述，僅 泛稱所辯各節係卸責之詞，自係採證違背證據法則等語。 惟查，㈠、原審依憑上訴人甲○○於調查中自白本件工程關於製作緣石、步道混凝土 路面伸縮縫，及靠山壁部分未使用板模施工，暨竹節式欄杆等部分，明知包商偷工減 料或於第三期估驗時並未施工，竟予估驗，使該鄉公所溢付十八萬七千三百五十五‧ 五元，嗣又製作不實竣工報告書報請鄉公所派員驗收等情不諱，核與包商黃振富，該 鄉公所財經課課長賴順賢、及初驗人員劉燿德（該鄉公所土木技士）、劉榮堂（人事 助理員）、林明堂（兵役課長）等人分別於偵、審中證述之情節相符，且有工程合約 書、各期工程估驗詳細表、承包商領取工程款之發票、八十年三月上訴人製作呈報台 東縣政府之工程竣工請驗表、工程初驗收紀錄表等文書為證，因認上訴人明知包商偷 工減料、未依約按圖施工，仍予估驗計價，致鄉公所溢付工程款而圖利包商等犯行， 事證明確，已詳述其所憑之證據及認定之理由，經核所為論敍均與卷內證據資料相符 ，並無認事、採證違背證據法則之情形存在。前開上訴意旨第㈠㈡㈢㈣點所云，並未 具體指摘原判決認事、採證或所為論斷有何違背法令，僅係專憑己見，任意爭論上訴 人擬於決算時再扣除溢估款項，並無圖利之犯意，空言否認犯罪，均非合法之第三審 上訴理由。㈡、原審認定上訴人圖利包商十八萬七千三百五十五‧五元，係依據上訴 人於調查中供認溢估五項工程（詳如原判決事實欄記載），圖利包商上述款項無訛， 此經上訴人於原審八十二年六月七日調查期日再次承認不虛，且比對上訴人製作之各 期工程估驗詳細表及案發後於八十年三月間按包商實際施工數量製作呈報台東縣政府 辦理決算之工程竣工請驗表內容，確有上開溢估、浮報工程以圖利包商之情事；至於 包商實際上有無領得上述款項，要係另一回事，已據原審於判決理由第二段之末為詳 細說明，核無違誤。上訴意旨第五點所稱，亦非適法之上訴理由。㈢、原審對上訴人 之辯解，已詳述如何不足採信之理由（見原判決理由第二段各點），而上訴意旨猶任 意指摘，泛稱原審對於有利於上訴人之證據未加論述，係採證違法云云，尚非依據卷 內資料為具體之指摘，殊非合法之上訴理由。綜上所述，其上訴違背法律上之程式， 應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 八 月 九 日 最高法院刑事第七庭 審判長法官 張 信 雄 法官 張 吉 賓 法官 池 啟 明 法官 陳 宗 鎮 法官 石 木 欽 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 八 月 十六 日