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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第三八四九號 　　上訴人　甲○○ 右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十四年十月十一日 第二審判決（八十四年度上訴字第一八一一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署 八十四年度偵字第四三一六號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由， 不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上 訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合 時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱 ：㈠原判決認定上訴人懷疑劉大智從中阻撓吳建毅還債，並未敘明所憑之證據，顯有 判決不備理由之違法。㈡原判決全憑傷害結果及事後因併發症所受傷害以推論上訴人 必有殺人故意，倒果為因，違背證據法則，而證人莊捷翰於原審證稱告訴人於初次就 醫時即告以是別人誤殺他，及上訴人確有攜帶西瓜欲共同分食等對於上訴人有利之事 實及證據，均未說明何以不足採取之理由，自屬理由不備。又對於劉大智之傷勢是否 足以致命，未見任何調查，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈢證人 侯明鋒證稱造成被害人此等傷勢之主要原因，是要看刀子是否鋒利，但劉大智本身並 不胖等語，其意似指不能單純依被害人受傷之結果而推論上訴人行為時之情況，仍須 考慮所使用之工具及被害人主觀條件等因素，而原判決未調查劉大智之身材，上訴人 所持水果刀之種類、形狀、長短及利鈍，以判斷上訴人是否須非常費力刺入，或是僅 偶然碰撞刺傷，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈣本件上訴人欲入 門內，而劉大智欲出房門，碰撞之兩人身體正面相向，係屬必然，上訴人右手持刀刺 傷劉大智之部位當然應在其左側，原判決卻認不可能刺到被害人身體左側，而捨棄證 人吳建毅之證言，所為論斷顯違論理及經驗法則。㈤依據被害人於警訊時之陳述，反 足認為上訴人並無殺人之犯意與動機，不足為不利於上訴人認定之依據。且其陳述之 內容諸多疑竇，如ＫＴＶ消費方式不可能係因結帳而欲出廂房，且案發現場如何？各 關係人之位置及動作如何？是否與其供述相符？上訴人屢要求原審調查，原審未予調 查，亦未說明其理由，難令人甘服。㈥上訴人從未犯罪，見手持水果刀刺入友人之身 體內，驚駭莫名心想逃跑乃人之常情，不能憑以證明上訴人有殺人故意。況上訴人於 行為後不久即又折返現場，詢問劉大智狀況後，即赴醫院為之辦理入院手續，此等行 為及態度豈為一故意殺人者所能為？豈是畏罪潛逃？原審認其殺人後畏罪潛逃，不惟 率斷且嫌無據。㈦原判決憑屬傳聞證據之急診病歷受傷機轉欄記載﹁在凱悅ＫＴＶ唱 歌被人砍﹂即為排除被害人劉大智其他有利證詞之依據，亦有違證據法則。㈧上訴人 於原審聲請傳訊被害人到庭與上訴人對質並與證人吳建毅至現場勘驗，以明實情，原 判決恝置不理，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法等語。 惟查原判決已敘明係依據被害人劉大智於警訊時指訴甚詳，核與證人即劉大智之主治 醫師侯明鋒證稱：「當時劉大智之刀傷係到達後腹腔，而後腹腔係在身體後部肌肉前 側」等語；證人莊捷翰陳稱：「當時劉大智送來急救時，其大腸外露，我就進行剖腹 探查手續，所以馬上開刀，從凌晨零時許開到六時許，其胃、橫結腸、空腸三處有破 裂，後腹腔有瘀血現象，前三處均縫合，而後腹腔則予止血，大腸則拉至體外做人工 腔門，在一星期後，才將大腸移入體內」等語相符，並有高雄醫學院附設中和紀念醫 院７Ｃ診字第３５１５－１號診斷證明書一紙，及被害人在高雄醫學院附設中和紀念 醫院之病歷表及臨時、長期醫屬單、手術記錄暨住院病歷共四十九紙在卷可稽。足徵 被害人所受刀刺傷深達身體後腹腔，幾乎貫穿身體，大腸外露，且腹部為人體要害， 為眾所皆知事實，上訴人更無理由諉為不知，如係不小心所傷，絕不可能刺入如此深 ，顯見上訴人用力之猛，殺意之堅，其有殺人犯意甚為明確，為其論處上訴人殺人未 遂罪刑所憑之證據及其認定之理由。並以上訴人辯稱不小心刺傷被害人云云，顯與事 實有違。雖被害人嗣於檢察官偵查中及原審審理中翻異前詞，改稱：「我當時從包廂 內走出欲上廁所，所以步伐比較急，被告是不小心才刺到我的」等語，與其在案發時 所述完全不符，又依急診病歷之受傷機轉欄記載「在凱悅ＫＴＶ唱歌被人砍」，亦顯 見被害人當時確係遭人故意刺殺無誤，被害人事後所陳係迴護之詞，不足採信，於理 由內詳予說明指駁。所為論斷與卷內證據資料相符。原判決已敍明被害人劉大智於警 訊時之供述，可作為上訴人犯罪動機所依憑之證據，尚難指為違法，上訴意旨第一項 所云非適法之第三審上訴理由。證人莊捷翰於原審證稱被害人就醫時係被人所殺，但 不願多談，且依被殺之傷口觀之，不可能是開門不小心撞上，因為進去相當深，到達 後腹腔等語，雖在原審亦同時證稱被害人就醫時告以係別人誤殺云云，但與其前揭證 言相悖，且所謂誤殺，可能指原與上訴人無冤仇，卻無緣故被殺傷，尚難執為有利於 上訴人之認定。原判決不予採取，雖未敘明理由，亦無違法可言。至上訴人有攜帶西 瓜欲共同分食，純為事實之爭執，並非適法之第三審上訴理由，上訴意旨第三項所云 ，亦非合法之第三審上訴理由。至上訴意旨第三、五、六項所云，純為事實之爭執， 並未依據卷內資料具體指摘，徒憑己見，仍執陳詞，就原判決明白論斷之事項及認事 採證職權之行使，任意指摘，泛言原判決違法，並非適法之第三審上訴理由。原判決 以證人吳建毅證稱跟隨在被害人身後由房內外出時，看見甲○○由房外右側奔來等語 ，而認證人吳建毅跟隨在後都可看到甲○○奔來，則甲○○與被害人還有相當距離， 豈可能不小心刺傷被害人，且當時被害人尚未走出門外，身體朝前，上訴人由右側前 來，若持刀不小心傷及被害人，則應傷及被害人身體右側，不可能刺到被害人身體左 側，而被害人受傷部位係在腹部左側，可見證人吳建毅所述，與事實有違而不可採信 ，所為論斷並無違背論理與證據法則。原判決綜合調查證據之結果，認被害人嗣後改 稱係上訴人不小心刺傷云云，為不可採取乃事實審法院證據取捨職權之行使，並無違 背證據法則，上訴意旨第四、七項所云，亦非適法之第三審上訴理由。原判決已說明 上訴人聲請再傳訊被害人及證人吳建毅並無必要，且是否勘驗現場，為事實審法院得 依職權自由裁量之事項，原判決未勘驗現場自不得指為違法。上訴意旨第八項所云， 亦非合法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 八 月 九 日 最高法院刑事第七庭 審判長法官 張 信 雄 法官 張 吉 賓 法官 池 啟 明 法官 陳 宗 鎮 法官 石 木 欽 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 八 月 日