最高法院刑事判決 八十五年度台上字第三八六六號
上訴人 甲○○
右
上訴人因竊盜案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年五月二十一日第二審判決
（八十五年度上訴字第一二八九號，
起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十四年度
偵字第二八四二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以
判決違背法令為理由，
不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須
依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當
。本件原判決依憑上訴人之警訊
自白及
證人林振邦、陳文卿與被害人林瑞堂之證述，
資以認定上訴人有打破車窗行竊未遂之事實，因而維持第一審論處上訴人携帶
兇器竊
盜未遂（
累犯）罪刑之判決，
駁回上訴人在第二審之上訴，已敍明所憑之
證據及認定
之理由。
上訴意旨，置原判決之明白論斷於不顧，徒憑己意，謂原判決僅憑自白定罪
云云，顯非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決如何違背法令之
適法
上訴理由。又刑事
訴訟法第三百七十九條第十款
所稱「依法應於審判
期日調查之證據」，
乃指該證據在
客觀上為法院認定事實及適用
法律之基礎者而言。查原判決對於上訴人如何擊破車窗
行竊之事實，已有說明。至該車窗破損之程度如何，因對於上訴人所應成立之竊盜未
遂罪無影響，自非所必須調查之事項。是原審未依
聲請傳訊證人林瑞堂調查車窗破損
之程度，尚與上開第十款所稱之證據應調查而未調查之情形不相適合；其未敍明不予
調查之理由，亦非所謂判決理由不備。按諸刑事訴訟法第三百八十條之規定意旨，不
得執此以為適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。又本件雖
係刑事訴訟法第三百七十六條第二款所列之案件，
惟於修正刑事訴訟法施行前，原得
上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應
依施行前之法定程序終結之，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 八 月 十四 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 黃 劍 青
法官 林 增 福
法官 林 文 豐
法官 邵 燕 玲
法官 丁 錦 清
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 八 月 二十 日