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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第三九○三號 　　上訴人　游聰榮 　　被　告　甲○○ 右上訴人因自訴被告過失致人於死等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八 十四年十月二十四日第二審判決（八十四年度上訴字第一七四一號，自訴案號：台灣 嘉義地方法院八十四年度自字第九○號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 本件理由分二部分說明之： 關於業務過失致人於死部分： 本件原判決以上訴人游聰榮在第一審自訴意旨略稱：被告甲○○係設於嘉義市嘉義基 督教醫院腸胃科主治醫師，為從事業務之人，上訴人之父游水源於民國八十三年三月 三十日下午三時許，在家人陪同下至該醫院住院治療，由被告為游水源進行胃鏡檢查 並拍照後，即告知游水源之女游麗嬌稱：看就知道是惡性胃癌，癌細胞已接近並侵入 大血管，再檢查也是一樣等語。游水源家屬聞言至為震驚及哀痛，當日晚上十時許， 上訴人至該院六樓護理站再次詢問被告，亦得相同之答案，上訴人曾質疑被告會否誤 診，並要求將檢體送化驗，被告乃略帶不悅的向上訴人稱：不用化驗，看就知道，癌 症就是癌症，絕不會錯等詞，拒絕將檢體送驗。上訴人不得已乃要求以電腦斷層掃描 ，進一步了解癌細胞擴散及蔓延程度，俾為決定救治方式之依據。同年月三十一日下 午五時三十分許，該院為游水源輸血，即發生排斥反應，游水源因而出現全身冒冷汗 、頻頻哈欠、心跳加速、血壓降低、便血、缺氧等症狀，經值班醫師搶救後，暫獲紓 解，然游水源已元氣大傷。同日晚上十時許，被告在上訴人主動要求下，對游水源做 完電腦斷層掃描，家屬於該院護理站等候掃描片至深夜十一時三十分許，並請值班醫 師協助解說，發現游水源胃內已積滿黑血，如此嚴重緊急狀況下，均未見被告出面進 行處置，僅係一早例行巡房而已，被告實一再延誤診治，坐失有效救治之良機。同年 四月一日晚上十一時許，游水源家屬臨時決定將游水源轉診行政院國軍退除役官兵輔 導委員會台北榮民總醫院（以下簡稱榮民總醫院），惟上車前猶大量出血，無法成行 。翌（二）日下午一時三十分許，被告忽告知游水源家屬稱病情已稍穩定，可以轉診 ，游水源家屬認該院已完全放棄對游水源之救治，為求一線生機，乃倉促辦理轉院手 續，將游水源轉診至台北榮民總醫院。因病人危急，經該院群醫會診後，除立即為游 水源止血外，並立即依嘉義基督教醫院所送被害人病歷表之記載，以胃癌為被害人開 刀治療，手術歷經八、九小時，台北榮民總醫院醫師為游水源手術，於切除次全胃後 ，發現游水源所患似非胃癌外，且游水源之大腸、小腸因缺血過久，已呈壞死現象， 不立即切除，恐有即刻死亡之危險，乃不得已將游水源之大腸、小腸一併切除，致游 水源無法自正常飲食中攝取營養，終至生命枯竭而死亡，因認被告涉有刑法第二百七 十六條第二項之業務過失致人於死罪嫌等語。訊據被告堅決否認有上開過失致人於死 犯行，並辯稱：病患游水源於八十三年三月三十日因頭暈跌跤，於當日上午十時許送 來嘉義基督教醫院急診室就醫，經輸血治療，當日下午三時，經胃鏡檢查，發現病患 之胃潰瘍周邊不規則且底部潰爛凹陷、深及血管，懷疑此潰瘍性腫瘤為胃癌，被告同 時向其家屬解釋尚須切片之病理報告始能證實此一診斷。於徵得家屬同意後，給予切 片檢查，並送病理化驗，而病歷表上均記載「疑似胃癌」等語而已。被告曾為病患止 血、輸血、上消化道潰瘍治療藥物，及氧氣等急救措施，嗣病患家屬要求轉院，於四 月二日下午二時卅分許，乃由嘉義基督教醫院院長翁瑞亨隨同救護車護送至台北榮民 總醫院繼續治療，被告並無過失可言云云。卷查：㈠、病人游水源於八十三年三月三 十日因頭暈跌跤，以致頭部撞傷，於同日上午十時許，送至嘉義基督教醫院急診室就 醫，當時血色素值為六‧七ＧＭ＼ＤＬ，經予以輸血治療，同日下午三時許，經胃鏡 檢查，發現胃潰瘍周邊不規則，且底部潰爛凹陷，深及血管，疑似胃癌。被告徵得病 人家屬同意，當即將病灶區之組織切片送病理化驗，病人則住院治療，並繼續予以血 液輸注，病情穩定。於同年月三十一日下午病人尚能下床走動，直至三十一日下午六 時許於輸血中突然呼吸急促，頻打哈欠，冒冷汗、嘔吐、便血，立刻予以急救措施而 穩定病情（當時血色素值為九‧二ＧＭ＼ＤＬ）。同日晚十時曾予以電腦斷層掃描， 報告指出胃後壁不規則肥厚而認有可能為胃癌。同年月三十日該院所採組織，經作病 理切片檢驗於四月一日完成，報告指出，送驗組織有細胞增殖浸潤，但未見有惡性變 化（僅初步報告，並未列印輸入病歷內）。四月一日夜間十一時許，病人又有胃大出 血隨即移加護病房救治。翌（二）日上午病情再度穩定，會診外科醫生討論決定手術 治療，但病人家屬表示已與台北榮民總醫院連繫好，堅持轉院，乃由該院院長翁瑞亨 隨同救護車護送，於四月二日下午一時四十五分離開該院，前往台北榮民總醫院。病 人於八十三年四月二日下午六時四十五分由台北榮民總醫院從急診室轉到病房留醫， 血壓八二－七○ＭＭＨＧ，仍有血便，下午九時四十五分到手術房，下午十時十分開 始進行手術治療，次日上午四時二十分手術完成，緊急手術切除次全胃及ＢⅡ胃空腸 暨作吻合術。手術過程中發現部分廻腸及升結腸壞死，而予以一併切除。病理診斷為 慢性潰瘍，術後轉至加護病房，復因腎功能不良，自四月十二日起接受一週三次定期 洗腎治療。四月十九日因傷口癒合不良而施行傷口清理及再次縫合手術。四月二十日 起有抽搐現象及意識變差情形。四月二十五日經電腦斷層檢查，顯示右側大腦基底核 與額頂葉及左側大腦枕葉有梗塞性中風。四月三十日施行氣管切開術幫助呼吸，此後 即處於半昏迷狀態，經治療無效，而於同年六月十九日因中樞衰竭死亡於台北榮民總 醫院等情。不僅經被告供述明確在卷，並有嘉義基督教醫院八十三年六月十七日嘉基 醫字第一○三號函、台北榮民總醫院八十三年七月十二日北總行字第○七一一二號 函（分見偵字第二八○三號卷第七頁、第八頁）及各該醫院之病歷在卷可資佐證。㈡ 、病人最後係因腦中風而致中樞衰竭而於八十三年六月十九日死亡，此有台北榮民總 醫院出具之死亡證明書存卷可稽。（見同卷第二十三頁）㈢、本件經台灣高等法院檢 察署法醫中心，及行政院衛生署醫事審議委員會鑑定結果，認為：⑴、消化道出血之 治療，首在穩住病人的生命現象（即血壓、心跳等等）再談根本的治療（即針對病因 的治療），從病人在急診室時即已開始輸血，以後發生懷疑因輸血而引起之休克後， 仍繼續追踪病人之血色素而給予輸血以穩定病人之生命現象，並無停止治療。至於消 化道出血之根本治療，主要為內視鏡止血術及手術止血，此二種方法之選擇，端看病 人之當時情況而定，最後乃決定以手術治療，因病人病情惡化及轉院，而未作手術治 療，不能遽認被告有業務上的過失。⑵、病人最後因腦中風而致中樞衰竭死亡，應與 此次胃潰瘍出血無關。⑶、被告以胃鏡觀察，初步臆斷為胃癌，雖經過以後證實為慢 性潰瘍，這在醫學上並不算錯誤。蓋一個病人入院之臆斷，並不一定是其最後之診斷 ，在未得到病理化驗報告之前的初步臆斷，完全憑藉醫師個人之經驗所為，而少數良 性潰瘍在胃鏡觀察下，狀似惡性腫瘤，因此必須以切片加以證實，才能確定最後之診 斷，被告已以胃鏡檢查指出病人出血源在胃部。此有台灣高等法院檢察署八十三年十 一月十四日檢義醫字第一二八七一號函、及行政院衛生署八十四年七月一日衛署醫字 第八四○四一五八三號函及所附該署醫事審議委員會鑑定書各一件附卷可憑（見同卷 第三十八頁至四十一頁、第九十頁至九十三頁）。綜上所述，被告所辯各節，尚堪採 信。復查無其他確切證據，足供認定被告有業務上過失致人於死之犯行。因認第一審 就此部分以不能證明被告犯罪，而諭知無罪之判決，為無不合，予以維持，駁回上訴 人在第二審之上訴，並敍明上訴人雖聲請傳訊證人游麗嬌、劉蓮塘、李麗琴、游麗珠 、蔡正中、金光亮、李鎂杏、林榮祥，但其所證之事項，或與被告有無業務上過失無 關，或業經鑑定明確，均無傳訊之必要。經核於法尚無違誤。按證據之取捨，法院有 自由判斷之權。本件經檢察官將有關卷證，先後送請台灣高等法院檢察署法醫中心及 行政院衛生署醫事審議委員會鑑定結果，均認上訴人之父游水源係「腦中風而中樞衰 竭死亡，應與此次胃潰瘍出血無關」。分別有覆函及鑑定書在卷可稽，原審認上開鑑 定結果確實可信，予以採取，並詳予說明其理由，要難謂其對證據之取捨，有何違背 經驗法則或論理法則。次查行政院衛生署函所附之該署醫事審議委員會鑑定小組初步 鑑定卷證一覽表，其編號６已記載「台北榮總（指榮民總醫院）病歷原本一冊」（見 偵字第二八○三號卷第九十一頁）。如何徒以該醫事審議委員會鑑定書上之送鑑定卷 證欄漏載台北榮總病歷原本一冊，即謂檢察官未將該醫院病歷原本一併送請鑑定﹖再 查上訴人之母游吳梅向檢察官提出之告訴狀，自稱：「被告既已束手無策，放棄救治 ，家屬不得已趕辦轉院手續，冒游水源轉診赴台北，長途行車，隨時有死亡之危險， 轉院至台北榮民總醫院」。上訴人在第一審所提出之自訴狀亦稱：「八十三年四月一 日十一時許，家屬暫時決定轉診台北榮總」。「家屬認該院（指嘉義基督教醫院）既 已完全放棄對游水源之救治，與其待斃，不如冒死轉診，以求一線生機，乃倉促趕辦 轉院手續，將游水源轉診至台北榮民總醫院」云云（見同卷第二頁反面、第一審卷第 二頁及其反面）。焉能尚謂係被告命令及強迫游水源轉診﹖此部分上訴人上訴意旨， 猶以陳詞爭執，並對原審採證職權之適法行使，及原判決業已說明之事項，任加指摘 ，非有理由，應予駁回。 關於業務上文書登載不實部分： 按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審 法院，法有明文。本件業務上文書登載不實部分，原審認上訴人係以被告觸犯刑法第 二百十五條之罪而提起自訴，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依前開 說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。上訴人竟一併提起上訴，顯為法 所不許，亦應予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項、第三百九十五條前段，判決如主 文。 中 華 民 國 八十五 年 八 月 十五 日 最高法院刑事第六庭 審判長法官 董 明 霈 法官 丁 錦 清 法官 楊 商 江 法官 賴 忠 星 法官 林 茂 雄 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 八 月 二十二 日