最高法院刑事判決 八十五年度台上字第三九○六號
上訴人 丙○○
被 告 丁○○
甲○○
乙○○
右
上訴人因自訴被告等竊盜案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十四年十一
月十六日第二審更審判決（八十四年度上更㈠字第二四二號，自訴案號：台灣台南地
方法院八十三年度自字第一一一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決以上訴人丙○○在第一審自訴意旨略稱：被告丁○○、甲○○、乙○○共
同於民國八十二年九、十月間，以怪手在坐落台南縣○○鄉○○段○○○○號農地內
，竊取上訴人所有之泥土，認被告等涉犯刑法第三百二十一條第一項第四款之
加重竊
盜罪嫌等語。惟經調查
證據結果，認被告等犯罪不能證明，因而維持第一審此部分
諭
知被告等無罪之判決，
駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。然查：㈠、證據之取
捨，法院雖有自由判斷之權，但其取捨不能違背
經驗法則及
論理法則。
證人黃燕章在
第一審證稱：「我載土來賣給丁○○的，我已賣給他四、五年了，每年約賣給他上百
台的土，每台約四立方公尺」等語（見第一審卷第四十八頁）。惟丁○○自稱：前開
土地其妻許瓊英分管部分係斜坡地，與上訴人分管部分相鄰處落差有三公尺之多。該
擋土牆係於八十二年九、十月間建築，亦據上訴人供明在卷。苟丁○○未建築擋土牆
前，即向黃燕章購買泥土填高，遇雨勢必被沖走流失，黃燕章竟謂丁○○於建築擋土
牆前（即四、五年前），向其買土填該地，其
證言之真實性非無可疑。且如購土填地
，衡情似必購良質之泥土，何有購買竹根來填，依上訴人提出之照片，丁○○所填之
土似有甚多竹根（見
偵查卷證物袋）。則原審未詳予調查究明，遽採信黃燕章之證言
，
難謂適法。㈡、證人周水塗雖證稱：「他（指丁○○）後來有買土來填」等語。但
丁○○填地之土，究係向何人買得﹖其買得若干﹖是否足夠填至現場之高﹖周水塗均
未予供述明確。況周水塗在第一審曾供稱：丁○○填地之土是否買來抑係竊自上訴人
之土地﹖均不知情（見第一審卷第四十七頁）。既不知情，何以又供稱丁○○有買土
填地﹖此有瑕疵之證言，如何能作為被告等有利之認定，原判決未予說明，自有可議
。㈢、證人歐明德證稱：被告等有挖上訴人前開分管土地上之泥土「約有四、五十鐵
牛車之量」。甲○○亦供稱「我在（上訴人分管土地上）挖土時有問被告（指丁○○
），他說有與對方（指上訴人）講過（上訴人否認其事），竹子部分可以挖掉」等語
（見偵查卷第十四頁及其反面，第一審卷第二十七頁）。上訴人分管之土地，係竹子
園，其土壤含有竹根甚多。被告等所填之土，亦含有竹根。有上訴人提出之現場照片
可證，並經檢察官
勘驗紀錄在卷（見偵查卷第三十二頁）。尤其上訴人分管之土地與
丁○○之妻許瓊英分管之土地相鄰，苟被告等竊取之上訴人分管土地上之泥土，僅須
用挖土機挖起後填在許瓊英分管之土地上即可。原判決竟以證人歐明德未目擊被告等
將上訴人分管土地上之泥土挖起後，使用車輛載離，即對上開不利於被告等之證據，
全部均予捨棄不採，尚難謂於法無違。
上訴意旨，執以指摘原判決不當，非無理由，
應認仍有撤銷
發回更審之原因。又本件雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款所列之
案件，
惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑
事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 八 月 十五 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 楊 商 江
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 八 月 二十二 日