最高法院刑事判決 八十五年度台上字第三九二號
上訴人 甲○○
右
上訴人因妨害投票案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十四年六月二十一
日第二審更審判決（八十四年度上更㈠字第八二號，
起訴案號：台灣屏東地方法院檢
察署八十三年度偵字第八四二、一三二○、一七八二號），提起上訴，本院判決如左
：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○於台灣省屏東縣第十二屆鄉長選舉之競選活動
期間，擔
任屏東縣長治鄉鄉長候選人吳松樹之大樁脚，於民國（下同）八十三年一月二十八日
上午九時許，○○○鄉○○村○○路○○○巷○○號，與張德興基於共同行賄投票之
概括犯意，交付賄款新台幣（下同）三千元予張德興，囑咐張德興為吳松樹向有投票
權之人買票賄選，張德興
乃與其妻黃淑貞（已判刑確定）基於共同行賄投票之概括犯
意，將該筆賄款交付黃淑貞，黃淑貞隨即於同日上午近十時許，○○○鄉○○路○○
○號前，對於有投票權之張玉蘭交付賄款一千二百元，續於同日上午十時許，○○○
鄉○○路二八七之二號林昔眞住處附近，林女經營之早餐店內，對於有投票權之人林
昔眞交付賄款九百元，並均約
彼二人全家有投票權之人於投票時應圈選吳松樹，
嗣經
檢察官率員，於同日中午十二時許，至當日晚十二時止，先後○○○鄉○○路○○○
巷○號張德興住○○○鄉○○路○○○巷○○○號甲○○住處，扣得甲○○所有供或
預供賄選用之記載連絡人甲○○之鄰長名單一張、票數統計表六張、吳松樹宣傳單二
張、百元鈔二綑，金額合計四萬零八百元，及張德興所有之吳松樹競選傳單二疊等物
，另查扣張玉蘭、林昔眞交還之上開賄款合計二千一百元
等情。因而撤銷第一審關於
上訴人部分之判決，仍論處上訴人共同連續對於有投票權之人交付賄賂而約其投票權
為一定之行使罪刑，固非無見。
惟查：㈠、上訴人行為後，公職人員選舉罷免法於八十三年七月二十三日修正公布，
0年0月000日生效，增訂第九十條之一，該條第三項規定「預備或用以
行求期約
或交付之賄賂，不問屬於犯人
與否沒收之」，此增訂之條項為刑法第三十八條第一項
第二款第三項之特別規定，應優先
適用，且沒收具有
保安處分之性質，應適用新法，
無刑法第二條第一項但書之適用。原判決依刑法第三十八條第一項第二款
宣告沒收查
扣之甲○○所有預備行求賄賂用之現款四萬零八百元，已有適用法則不當之違誤。㈡
、公職人員選舉罷免法第九十條之一第三項之沒收，採
義務沒收主義，縱未
扣押，但
如不能證明其已不存在，即應宣告沒收。原判決認定上訴人交付共犯張德興用以賄選
之現款為三千元，已用出二千一百元，則所餘九百元何在﹖是否已用出﹖因攸關是否
應依上開規定
予以宣告沒收，自應審究明白。原審未予調查說明，
難謂無調查未盡之
可議。㈢、張玉蘭、林昔眞已將收受之一千二百元及九百元交出，且已
扣案，為原判
決事實欄所明載之事，原判決事實欄又記載張、林二女係將賄款「交還」云云，是否
謂該款屬上訴人所有﹖惟判決理由內又謂該款仍屬張、林二女所有，亦有判決事實與
理由矛盾之違法。
上訴意旨指摘原判決關於上訴人部分為違背法令，尚非全無理由，
應認仍有
發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 一 月 二十五 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 楊 商 江
法官 賴 忠 星
法官 林 文 豐
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 一 月 三十一 日