最高法院刑事判決 八十五年度台上字第三九二二號
上訴人 甲○○
右
上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年
十一月二日第二審判決（八十四年度上訴字第四八九一號，
起訴
案號：台灣板橋地方法院檢察署八十四年度偵字第一○二號），
提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以
判
決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決
違背法令為理由，係屬法定要件。如果
上訴理由狀並未依據卷內
訴訟資料，具體指摘原判決不
適用何種法則或如何適用不當，或
所指摘原判決違法情事，顯與
法律規定得為第三審上訴理由之違
法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，
予以
駁回。本件
上訴意旨略稱：㈠上訴人甲○○沒有做色情按摩，查
扣錄影帶是從桌子下之地板取出，店內沒有錄放影機無從播放，
不是上訴人所有，原審率將錄影帶採為犯罪之
證據並予以
宣告沒
收，於法有違。㈡伊來台北住由三個兒子供養，根本不必靠經營
按摩院來維持生活，在主觀上亦無常業之犯意，更非藉此維生，
原審率認上訴人以本件所得維生與卷內資料不符，不僅理由不備
，更有認定事實不依證據及適用法則不當之違法。㈢伊一時糊塗
頂下按摩院，只經營一個月，年老體弱多病，請求惠予宣告
緩刑
云云。
惟查本件原判決認定上訴人甲○○係設於台北縣中和市○○路○
○○○○號五樓千惠按摩院之負責人，竟
意圖營利，自民國八十
三年十一月二十日起，使女子簡○珍在上址該店內為客人為撫摸
性器官、胸部等色情按摩之猥褻之行為，代價為每節一小時收取
新台幣（下同）一千五百元（
起訴書誤載為六百元），由甲○○
從中抽取五成即七百五十元營利，並賴以維生，以之為常業。
嗣
於八十三年十二月二十日晚上九時許，為警在該店當場查獲簡○
珍正為男客王○雄裸體做色情按摩，並扣得甲○○所有供犯罪所
用之如原判決附表所示之色情錄影帶五捲
等情，因而維持第一審
論處上訴人意圖營利，使人為猥褻之行為為常業罪刑之判決，駁
回其在第二審之上訴，已詳敍其認定犯罪事實之證據及憑以認定
之理由。並以上訴人否認
犯行，辯稱伊未從事色情按摩云云，係
卸責飾詞，於判決理由內詳予指駁。按證據之取捨，事實之認定
，屬
事實審法院之職權行使，苟其判斷與
論理法則及
經驗法則無
違，即不得任意指為違法。本件原審綜合卷內證據資料就其所為
判斷事實之形成
心證理由，已闡述
綦詳。又依憑上訴人之供述，
以上訴人無其他職業復以本件所得維生，自屬反覆以同種之行為
為目的之社會活動之職業性犯罪，資為認定上訴人以之為常業之
裁判合理論斷依據，經核與卷內訴訟資料並無不合，參以上訴人
在第一審調查中，於八十四年六月一日所提出之刑事
聲請狀內，
復已載述
自承：「……阮自己也很自覺不敢依賴兒子，阮尫仔某
也沒有什麼老人福利金通（可）領，為了顧三餐和治療尫某的病
不得已之下，才會兼做按摩的生意……」甚明在卷（見一審卷第
七十九至八十頁）。可見上訴意旨泛指原判決論以常業犯有適用
法則不當及理由不備之違法云云，殊非有據。再原審依據警員曾
○銘於原審、及
證人簡○珍於警訊時之證述等證據資料相互勾稽
，本於證據取捨之自由裁量權行使，而以千惠按摩院每一房間內
皆有電視機，櫃枱有錄放影機，
扣案色情錄影帶是性交易之前播
出供男客觀賞增進情趣用，認定扣案之錄影帶係上訴人所有且
供
犯罪所用之物，並採為宣告沒收裁判之基礎，核其採證之運用及
證據
調查程序之踐行，於法亦無不合。上訴意旨徒憑己見，從枝
微末節之事實上爭辯，就原判決已說明事項，或屬原審採證認事
之職權行使，任指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之
違法情形，不相適合。依
首揭說明，其上訴違背法律上之程式，
應予駁回。又本院既為程序上判決，所請宣告緩刑
一節，無從
審
酌，併此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 八 月 十五 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官謝家鶴
法官羅一宇
法官吳昭瑩
法官花滿堂
法官陳世淙
右
正本證明與
原本無異
書記官
中 華 民 國 八十五 年 八 月 二十一 日
Ｚ