最高法院刑事判決
八十五年度台上字第三九四二號
上 訴 人 甲○○
乙○○
右 一 人
選任辯護人 陳正芳
律師
右
上訴人等因盜匪等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民
國八十五年五月九日第二審判決（八十四年度上訴字第二○四四
號，
起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十四年度偵字第七二
六一、七三三四、七四四四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
甲○○之
上訴駁回。
理 由
發回部分：
本件原判決認定上訴人乙○○自不詳時日起，未經許可，無故
持
有具殺傷力之九ＭＭ子彈一顆及藍波刀一把，並基於幫助強盜之
不確定犯意，於民國八十四年七月五日八時許，在台南縣永康市
○○路○○○○巷○○弄○號住處，將其所有未具殺傷力之仿柯
特自動手槍製造之玩具手槍一把及子彈二顆（其中一顆為前開具
有殺傷力之制式九ＭＭ子彈、一顆係玩具手槍金屬彈殼加裝塑膠
彈丸組合而成，不具殺傷力）借予甲○○等人，持以連續實施如
原判決附表五、六所示
犯行等情。因而撤銷第一審判決，依牽連
觸犯槍礮彈藥刀械管制條例第十一條第三項無故持有彈藥罪及懲
治盜匪條例第五條第一項第一款之幫助強盜罪，從一重論處上訴
人幫助
意圖為自己不法所有，以強暴及
脅迫致使不能抗拒而取他
人之物罪刑，固非無見。惟查：㈠無故持有彈藥係屬
繼續犯為
實
質上一罪。據上訴人於警訊稱：「制式九○手槍之子彈一顆係我
在念大灣國中二年級時，在大灣國中操場撿到的」（見永康分局
卷第七頁正面），則上訴人於滿十四歲時，未經許可無故持有子
彈即已成立槍礮彈藥刀械管制條例第十一條第三項之持有彈藥罪
，與數年後上訴人幫助甲○○等人犯強盜罪之間，二者似無方法
、結果之
牽連犯關係，自應
併合處罰，原判決意依牽連犯之規定
處斷，自有違誤。且上訴人於第一審法院問其：「藍波刀一把如
何來的？」僅答稱；「是我叔叔工廠用的」（見一審卷第二四頁
背面），與上訴人持有制式九ＭＭ子彈一顆，是否基於一行為而
來，尚不清楚，原判決未詳加調查審認，竟認定上訴人之持有子
彈以及藍波刀係由於一行為所致，論以
想像競合犯，亦嫌速斷。
㈡上訴人於警訊時供稱：「於八十四年七月五日八時許，在永康
市○○路○○○○巷○○弄○號將改造槍借給甲○○，是卓○○
帶甲○○向我借用，我問甲○○說：你為什麼要借用，他說：我
是地下錢莊，要去討債，怕有危險要防身用的」（見永康分局卷
第六頁背面、第七頁正面），於檢察官
偵查時供稱：「借槍去討
債」（見偵七二六一號卷第八頁背面），
嗣又稱：「八十四年七
月五日上午許家慶、卓志強來跟我借說要打鳥」（見偵七二六一
號卷第六二頁背面），雖然所說討債防身或用於打鳥不一，但從
警訊以
迄原審審理中均
矢口否認明知甲○○等人要犯強盜罪而借
給槍、彈使用，況參與盜匪罪之甲○○、林○○、卓○○、許○
○○、郭○○、陳○○自警訊時起亦無一人供述向乙○○借用槍
、彈時，係說明要用於犯強盜罪。而該仿柯特玩具手槍一把及另
一顆子彈原判決認定係無殺傷力，則上訴人借給甲○○、林祐合
等人具有殺傷力之九ＭＭ子彈一顆及無殺傷力之玩具手槍一把、
子彈一顆時，上訴人是否有幫助他人犯強盜罪之
故意？抑或甲○
○、林祐合等人於借得玩具手槍、子彈後，逾越上訴人之本意持
以強盜？原判決未詳加審究，遽行判決，自不足以昭折服。乙○
○上訴指摘原判決此部分不當，非無理由，應認該部分有撤銷發
回之原因。
駁回部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以
判
決違背法令為理由不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違
背法令為理由，係屬法定要件。如果
上訴理由並未依據卷內訴訟
資料，具體指摘原判決不
適用何種法則或如何適用不當，或所指
摘原判決違法情事，顯與
法律規定得為第三審上訴理由之違法情
形，不相符合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，
予以駁回
。上訴人甲○○
上訴意旨略稱：八十四年七月四日晚間，在永康
市○○路、自強路口強盜不詳姓名人之錢財之犯罪事實，僅伊與
少年林祐合於獲案之初供認，此外並無被害人指述，顯見此部分
係警方以不正當之方法取供，原審不察未予詳查，有應於審判
期
日調查之
證據未予調查之違法；八十四年七月六日一時四十分許
，在永康市○○路○○○巷口，對駕車經過之曾雅娥，伊等尚未
着手於強盜行為，原判決論以預備強盜罪而未闡述其理由，亦有
判決不備理由之違法；又上訴人犯本件之罪並非首謀，原判決竟
判處
有期徒刑十年，未
審酌刑法第五十七條、第五十九條之情形
，亦有不合云云。惟查：上訴人於檢察官偵查時供認有於八十四
年七月四日晚間，在永康市○○路、自強路口強盜不詳姓名男子
之皮包一只內有一千元不諱（見偵七二三四號卷第七頁背面、及
其警局影印卷第一頁正面編號３），且該次參與犯罪之少年許○
○、郭○○、林○○合於原審亦均供稱與甲○○共同作案（見原
審卷第一一九頁背面），原審依法踐行調查證據程序後，採為判
決之基礎，自無應於
審判期日調查之證據未為調查之違誤。關於
被害人曾○○部分，原判決並未認為上訴人已着手犯強盜罪，與
上訴人所主張相同，如原判決認上訴人已經着手實施強盜行為，
雖未得錢財，亦係犯罪未遂之問題，不至於僅論以預備強盜罪；
且上訴人與許○○、郭○○、林○○均因意欲強盜已經上路，原
判決認係預備強盜，核無不合，上訴人對此漫指不應構成犯罪，
僅係其個人之誤解。再者，原判決對上訴人並未論以首謀之罪名
，但因其與未滿十八歲之少年共同犯罪，應適用少年事件處理法
第八十五條之規定依法
加重其刑，故原判決於加重其刑之範圍內
，量處有期徒刑拾年，
褫奪公權捌年，並無逾越，自不得任指為
未審酌刑法第五十七條之規定。原判決就上訴人部分，論以成年
人與未滿十八歲之人共同連續意圖為自己不法所有，以強暴及脅
迫致使不能抗拒而取他人之物罪，已詳述其所憑之證據，及認定
之理由，從形式上觀察並無違背法令之情形。上訴意旨未依卷內
資料具體指摘原判決究有如何不適用何種法則，或如何適用不當
，自難認為適法之第三審上訴理由，此部分上訴違背法律上之程
式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第
三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十五年八月十六日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 施 文 仁
法官 陳 炳 煌
法官 張 淳 淙
法官 洪 文 章
法官 吳 昭 瑩
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中華民國八十五年八月二十日
Ｚ