最高法院刑事判決 八十五年度台上字第三九四六號
上訴人 甲○○
右
上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年十月三十日第二審判
決（八十四年度上訴字第五六一四號，
起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十四年
度偵字第八五○一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以
判決違背法令為理由，
不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果
上
訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不
適用何種法則或如何適用不當，
或所指摘原判決違法情事，顯與
法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合
時，均應認其上訴為違背法律上之程式，
予以駁回。
本件上訴人甲○○
上訴意旨略謂：上訴人自民國八十四年三月一日起即在○○西餐廳
擔任服務生，
迄今仍在該餐廳工作，並非以經營色情行業維生，原判決遽認上訴人係
以
意圖營利
容留良家婦女與他人姦淫為常業，認事用法顯屬違誤，有判決適用法則不
當之違法；
證人黃○桃在八十四年七月二十七日第一審調查
訊問時，供證案發時係第
一次與顧客姦淫，該訊問筆錄漏未記載，原判決認定上訴人自八十四年五月上旬某日
起，即容留黃○桃與他人姦淫，顯然違法，且上訴人雖於八十三年十二月底起開設○
○油壓按摩院，然因不
堪虧損，擬頂讓他人，在未頂讓前，於八十四年二月間即委由
經理代為經營，證人黃○桃、蔡○講均證述未見到上訴人，
足證上訴人並不在現場，
原判決認定上訴人有本件
犯行，顯然違背
證據法則云云。並提出○○西餐廳之營利事
業登記證影本與在職證明書影本為證。
惟查原判決認定上訴人有其事實欄
所載之犯行，因而維持第一審論處上訴人共同意圖
營利，容留良家婦女與他人姦淫為常業（
累犯）罪刑之判決，
駁回上訴人在第二審之
上訴，已敍明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人或稱僱用經理代為看管，不知
店內服務小姐有接客姦淫行為，或謂自八十四年三月間已將該店頂讓予綽號「阿龍」
者經營等語之辯解，認為不可採信，上訴人另提出○○西餐廳出具之證明書，不足為
有利於上訴人之認定，均依據卷內之證據資料，詳加指駁。進而說明上訴人恃此犯行
維生，而屬常業犯之理由。復查證人黃○桃在警訊及八十四年七月二十七日第一審調
查時，始終供證係閱報紙廣告至該○○油壓按摩院應徵接客賣淫工作，至被查獲日止
，已在該店工作數日，該店老闆為上訴人
等情無訛，並無上訴意旨所謂案發時係第一
次與顧客姦淫之供述。又原判決已認明上訴人係與另一不詳姓名年籍之成年男子共同
為本件犯行，由該共犯男子擔任現場經理，則上訴人自毋庸始終在場。原判決採證認
事，從形式上觀察，尚無任何違背
證據法則之違法情事。再查刑法上所謂「常業」者
，凡意圖營利，藉該犯罪以為日常謀生之職業者，即足當之，至該行為人是否恃此犯
罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令尚兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立
。原判決既已就上訴人在原審審理中所提出之○○西餐廳在職證明書，加以指駁，並
說明上訴人恃此為常業之理由，
乃屬採證認事之適法行使職權，自無違背法令之可言
。是上訴意旨，並未依據卷證資料，具體指摘原判決如何違背法令，仍執其在原審所
辯陳詞，為事實上之爭辯，復憑己見，漫事指摘，殊不足以辨明原判決已具備違背法
令而得上訴第三審之形式要件。依
首揭說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以
駁回。因本院為
法律審，上訴人隨狀提出之○○西餐廳營利事業登記證與在職證明書
影本，本院自無從
審酌，併此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 八 月 十六 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 施 文 仁
法官 陳 炳 煌
法官 張 淳 淙
法官 洪 文 章
法官 吳 昭 瑩
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 八 月 二十 日
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