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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第三九五二號 　　上訴人　甲○○ 右上訴人因違反藥事法等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年十月二十七日 第二審判決（八十四年度上訴字第五四二三號，起訴案號：前台灣台北地方法院士林 分院檢察署八十四年度偵字第二四四五、二四六五號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、違反藥事法部分： 按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由， 不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須 依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當 。本件上訴人甲○○就違反藥事法部分上訴意旨略稱：㈠上訴人與林耀明相互轉讓之 藥品，係在一般藥房所購買，是否有安非他命成份，或為代替品，審理事實之一、二 審法院既未查扣該藥品，或送請鑑定機關鑑定其成分。又原判決既認上訴人與林耀明 相互轉讓安非他命，何以未併案審理﹖原判決卻僅憑上訴人在第一審偵、審中因心理 障礙所為之自白，不顧上訴人在原審之否認，又缺乏物證，證人林耀明之供詞亦不可 盡信，遽予論處上訴人轉讓禁藥罪刑，自有違證據法則。㈡上訴人係因遭檢察官押 ，為防檢察官非法取供及冀求早日交保，始違反自已意思，自白轉讓安非他命予林耀 明。而林耀明於案發時有精神耗弱情形，亦為求交保，而為不實之供證，原審未究其 詳，採信林耀明所為不利上訴人之供詞，亦有違證據法則。㈢原審未將扣案之安非他 命一包及一瓶送請鑑定是否確為安非他命，豈能僅憑上訴人自白吸用及轉讓安非他命 ，即遽認上訴人轉讓禁藥，其職權調查之行使尚有未盡。㈣轉讓禁藥罪，以明知為必 要，然遍查全卷，除有上訴人違反自己意思所為之自白外，並無其他積極證據足資證 明上訴人有明知為禁藥而轉讓犯行，原判決亦有認定事實不憑證據之違法，請撤銷另 為無罪之判決或發回更審云云。惟查，原判決依憑上訴人於偵查及在第一審法院審理 時之自白，核與證人林耀明先後於偵查及在第一審法院審理時供證情節相符等證據， 資以認定上訴人犯有藥事法第八十三條第一項之明知為禁藥而轉讓罪。多次犯行，時 間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意，反覆實施，應依連續犯論以一罪 並加重其刑。上訴人於民國八十二年間，犯違反麻醉藥品管理條例之罪，經台灣桃園 地方法院判處有期徒刑三月確定，於八十三年二月十七日執行完畢，有台灣高等法院 檢察署刑案紀錄簡覆表一份在卷足據，五年內再犯本件之罪，為累犯，應遞加其刑。 因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論上訴人以連續明知為禁藥而轉讓罪 （為累犯），處有期徒刑肆月，已詳敍其所憑之證據及認定之理由。並以上訴人嗣於 原審否認轉讓禁藥，辯稱並未轉讓安非他命供林耀明吸用，為卸責之詞，不足採取。 復以公訴意旨另稱：上訴人自七十九年起至八十三年十月間止，亦有轉讓禁藥予林耀 明吸用犯行，因認上訴人此部分行為，亦犯有藥事法第八十三條第一項罪嫌云云。但 經調查證據之結果，認上訴人此部分之犯罪不能證明，因公訴人認與前開科刑部分有 連續關係而以裁判上一罪提起公訴，故就此部分不另為無罪之諭知，均在理由內詳予 指駁及說明。從形式上觀察，並無上訴意旨所指違背法令之情形。按事實之認定及證 據之取捨，乃事實審法院之職權，苟無違反經驗法則及論理法則，自難指為違法。原 判決論處上訴人連續明知為禁藥而轉讓罪，已詳敍其依據，核與證據法則並無違背。 上訴人與證人林耀明分別在第一審偵、審中供述轉讓安非他命，彼此一致，上訴人與 證人林耀明亦各因非法吸用化學合成麻醉藥品安非他命，經檢察官分別提起公訴，有 前台灣台北地方法院士林分院檢察署八十四年度偵字第七四號、及同年度偵字第二四 四五、二四六五號起訴書在卷足稽，原判決依憑上訴人之自白及證人林耀明供證，據 以論處上訴人轉讓禁藥罪，並無違證據法則。上訴人多次轉讓安非他命供林耀明吸用 ，難謂非明知。至林耀明部分是否併本件審判，與上訴人應否成立犯罪無關。又本件 並未查扣上訴人所轉讓之安非他命，自無從送鑑定，亦難指為調查之職權未盡。而扣 案之安非他命一包及一瓶，係供上訴人非法吸用，與轉讓禁藥部分無關，原審未將該 等安非他命送請鑑定而為無益之調查，亦難指為違法。再上訴人於第一審偵、審中之 自白，既與證人林耀明所證相符，上訴意旨空言其自白違反自己意思，證人林耀明為 求交保亦為不實之供證，再事爭執，亦非適法。綜上所述，上訴意旨所指原判決違法 情形，顯與法律規定得提起第三審上訴之違法情形不相適合，其此部分之上訴違背法 律上程式，應予駁回。本院為法律審，上訴人提出切結書影本等件，本院無從審酌。 二、非法吸用化學合成麻醉藥品部分： 按犯修正後刑事訴訟法第三百七十六條各款所列之案件，經第二審判決者，不得上訴 於第三審法院，觀諸該法條之規定自明。上訴人甲○○被訴非法吸用化學合成麻醉藥 品部分，原判決係撤銷第一審關於該部分之科刑判決，改判仍依麻醉藥品管理條例第 十三條之一第二項第四款論處其罪刑，查該罪名係屬修正後刑事訴訟法第三百七十六 條第一款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟就此部分提 起上訴，顯為法所不許，亦應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 八 月 十六 日 最高法院刑事第二庭 審判長法官 施 文 仁 法官 陳 炳 煌 法官 張 淳 淙 法官 洪 文 章 法官 吳 昭 瑩 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 八 月 二十一 日