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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第三九六五號 　　上　訴　人　甲○○ 　　選任辯護人　周進田律師 右上訴人因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十五年四月二 十五日第二審判決（八十五年度上訴字第三○二號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢 察署八十四年度偵字第一六二五、二四七五、二九○四號），提起上訴，本院判決如 左： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由， 不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上 訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合 時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱 ：㈠原判決既認定上訴人或贈與或借予林芬霞多次金錢及錶飾等物，又提供一筆金錢 予林芬霞辦理離婚之用，而林女未履行諾言，反要求分手，上訴人認受欺騙，而向其 索回前所贈或所借之物，足見上訴人並無不法所有之意圖，上訴人索取之方法縱有不 當，亦屬妨害自由之問題，要與恐嚇取財無關，原判決認事用法顯有違誤。㈡上訴人 於八十四年三月二十二日前往找林芬霞，乃因另案法院要求上訴人查報林芬霞之住所 及年籍資料，經林女同意，並於同年月二十四日陪同上訴人前往法院開庭，惟林女因 未被傳訊故未出庭應訊，開庭後林女並與上訴人至汽車賓館休息發生性關係。因此上 訴人恐嚇之說，顯係林女欲分手所用之手段，而上訴人車上之兩瓶鹽酸，係為汽車除 鏽之用，非為恐嚇，上訴人聲請調查前開事證，原判決未予調查，又未說明其理由， 自有判決不載理由及應調查之證據未予調查之違法。㈢按殺人未遂與傷害之區別，應 以有無殺人故意為斷，至受傷部位是否致命，僅足供認定有無殺意之參考，原判決僅 依被害人受傷部位，作為認定上訴人有殺人犯意，尚嫌速斷。上訴人見林女受傷後且 要送其就醫，黃麗卿亦於警訊時供稱上訴人於逃走時要其迅將林女送醫，可見上訴人 並無殺人之犯意。又玩具手槍彈匣既已掉落，若再扣板機，顯然不能擊發，應無殺人 犯意，僅止於嚇唬而已，原判決未經詳查審酌，亦有應調查之證據未予調查之違背法 令等語。 惟查原判決已敘明上訴人如何因不滿林芬霞要求與其分手，遂恐嚇林芬霞要付其新台 幣（下同）一百萬元，後減價為二十五萬元等事實，係依據林芬霞先後在警訊及歷次 偵審中指訴不移，與證人即林芬霞之夫張幃翔供證情節相符，復有警方於八十四年三 月廿八日，在其車上搜獲之強硫酸二瓶扣案可資佐證，足見林芬霞指訴上訴人於八十 四年三月二十二日持硫酸至林宅恐嚇取財二十五萬元，應非杜撰之詞；且八十四年三 月二十八日上午七時許，上訴人確有打電話予林芬霞，恫嚇稱要與乃夫張幃翔同歸於 盡，林芬霞遂告知親友，親友因而報警，經警至林宅埋伏，上訴人則於同日十一、二 時許，再打電話改約林芬霞夫婦於同日下午一時三十分，至嘉義縣布袋鎮岑海里海運 大樓後停車場見面，警員據報到林芬霞家調查時，林芬霞確有向到場之警察人員，詳 陳上訴人如何多次恐嚇要脅取款二十五萬元等情，亦據證人即承辦本案到場埋伏之警 員何昆霖在第一審結證屬實，並提出派出所報案紀錄圖影本一紙附於第一審卷可憑。 上訴人以恐嚇手段欲取得二十五萬元，顯有不法所有之意圖甚明。又上訴人如何持玩 具長槍及四五改造手槍至林芬霞家，持玩具長槍射擊林芬霞受傷，並於鄰人黃麗卿到 場協助拉其身體時，其復另持改造玩具手槍朝黃麗卿射擊二次，惟因彈匣掉落致未擊 發等事實，亦迭據林芬霞及黃麗卿分別於警訊、第一審偵審中供陳甚詳，並有經警在 上訴人開槍現場，拾獲其逃逸時遺留之玩具長槍一支、該槍所用之６ｍｍ鋼珠九顆、 瓦斯鋼瓶一小瓶、改造玩具手槍用之彈匣一個及其所製造具有殺傷力之玩具手槍用之 子彈七顆，暨經警於同年月二十八日上午十一時許，在台南縣○○鄉○○村○區○○ 道路查獲其持向黃麗卿射擊二發之四五改造手槍一支，及其所製造具有殺傷力之改造 玩具手槍用之子彈一顆等殺人用之槍、彈、零件材料等扣案足資佐證，此外復有林芬 霞受槍傷之診斷證明書一紙附卷可憑。而林芬霞身體受槍傷部位，為左胸穿透傷、腹 部穿透傷、頭皮、左肩異物穿透傷、脾臟穿透傷等，均係人體要害足以致命之處，足 見上訴人開槍之時係有致林芬霞於死之故意至明，參諸上訴人於警訊中已自白因內心 氣憤想與林芬霞同歸於盡，及於偵查中陳稱開槍後要將伊送醫伊不肯，其遂言要死大 家一起死，並朝伊胸部射擊等情，益見上訴人有殺人之犯意至為灼然。又上訴人另行 起意，持四五改造之玩具手槍向黃麗卿射擊二發，因彈匣掉落未擊發而殺人未遂之事 實，並據林芬霞、黃麗卿二人一致指述明確，核與事後警方在槍擊現場拾獲扣案之四 五玩具手槍用之彈匣一個相符，而該掉落於地之四五改造玩具手槍之彈匣內裝填有上 訴人製造具殺傷力之子彈七顆，上訴人當時明知內裝有子彈多顆，仍朝黃麗卿扣按二 次板機，顯見其亦有殺害黃麗卿之故意甚明。參以其對黃麗卿開槍之時，係黃麗卿幫 忙林芬霞拉其不讓逃離之情況下，其為脫免被拉留在現場而為之，核與為脫逃而強力 反抗之常情相符，是黃麗卿、林芬霞指述上訴人於彼等拉扯間，用改造玩具手槍朝黃 麗卿射擊二發之情節，仍無悖於常情，足堪採信等情，為其所憑之證據及其認定之理 由。並以上訴人所辯並無恐嚇要林女交付二十五萬元，且車上之硫酸非強酸，係買來 洗除汽車鏽，非供恐嚇林女之用，持槍至林宅係要嚇唬林女，當時僅對空開槍，並無 殺害林女之故意云云，為不足採信，於理由內詳予說明指駁，經核所為論敘均與卷內 證據資料相符，從形式上觀察並無認定事實不依證據或有何採證違背證據法則等違法 情形存在。上訴意旨未依據卷內訴訟資料對原判決究竟如何不適用法則或適用不當為 具體之指摘，徒憑己見就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意 指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，均不得據為第三審上訴之合法理由。上訴人對 於殺人未遂及恐嚇取財未遂部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。又按刑事訴訟 法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有 明文。本件上訴人因違反槍礮彈藥刀械管制條例部分，原審係依槍礮彈藥刀械管制條 例第十條第三項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依上開說 明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不 許，應併予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 八 月 十六 日 最高法院刑事第七庭 審判長法官 張 信 雄 法官 張 吉 賓 法官 池 啟 明 法官 石 木 欽 法官 吳 雄 銘 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 八 月 二十二 日