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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第三九七○號 　　上訴人　甲○○ 右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年十月二 十七日第二審判決（八十四年度上訴字第四九二七號，起訴案號：台灣桃園地方法院 檢察署八十三年度偵字第五三九號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由， 不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須 依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當 。本件原判決依上訴人甲○○於警訊時、檢察官偵查中、及第一審之供述，證人即查 獲警員廖文團之證言及其製作之查獲報告、扣案之含袋重十點一公克之化學合成麻醉 藥品安非他命、行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗成績書等證據，綜合判斷審酌，認 定上訴人於民國八十二年九月間，以一包新台幣（下同）三千元、四包一萬元代價， 向綽號老Ｋ者購入安非他命四小包，含袋重十點一公克，供自己吸用後（吸用部分， 已被判處罪刑確定）。於八十三年一月八日下午六時四十五分許，意圖販賣安非他命 予綽號「雪兒」者，非法持有上開安非他命至桃園縣八德市○○路○段○○○號萬客 隆商店前，於交貨前，為警查獲等情，因而撤銷第一審關於意圖販賣而非法持有化學 合成麻醉藥品部分之判決，改判仍論以同一罪名累犯之罪刑，已詳述憑以認定之證據 及理由，而以上訴人否認犯罪及辯解，均無可採，證人洪文櫻、賴梅珍、邱和碧、劉 素香等之證言，均不足作為上訴人之有利認定，逐一說明其理由。並說明上訴人尚不 成立非法販賣化學合成麻醉藥品罪，因公訴人認與科刑部分有吸收關係，不另為無罪 諭知之理由。從形式上觀察，原判決尚無上訴意旨所指摘之違背法令情形存在。上訴 意旨謂其雖自承有「雪兒」者電話說要買糖果（安非他命），但並未承認有販賣給「 雪兒」之意圖，當日與「雪兒」通電話係要接其來打牌；證人廖文團之證言：透過其 轄區女子電話給上訴人時，其有在旁而已，原審並未帶「雪兒」出庭；證人洪文櫻、 賴梅珍、邱和碧、劉素香等當天確有約好打牌之事，其開車至萬客隆前並非要去賣安 非他命，且警方並未在其身上查獲安非他命，而係在車上查獲的，在原審曾具狀請求 調查證據（查係請求函查賴梅珍在嘉義監獄接見訪客談話紀錄），原審未為調查，有 採證違法、理由不備、理由矛盾、應於審判期日調查之證據未為調查之違法云云。惟 查上訴理由狀既敍述確有「雪兒」之人，用買糖果（安非他命）為詞，約上訴人前往 ，上訴人乃應邀駕駛計程車，於計程車上帶有安非他命赴約，為警查獲，却以係開車 前往接「雪兒」打牌，資為辯解，已嫌矛盾。況上訴人對於「雪兒」電話向之買糖果 （安非他命）後，即駕駛計程車前往萬客隆商店前，為警查獲，在計程車內起出前開 安非他命之事實，並不爭執，而以係前往接「雪兒」打牌之託詞為辯。原判決已就上 訴人所稱與之打牌之前開證人證言，詳加審酌，認不足作為上訴人之有利認定（見判 決理由第二段），並以上訴人一再表示不認識「雪兒」其人，却知安非他命為糖果之 暗（術）語，不認識之人以此暗語向之表示購買，反而邀其返家打牌，與事理亦未可 通（見原判決理由第三段），已逐一詳加說明理由，殊無理由不備之違法。原判決係 以證人賴梅珍之證言雖表示有去上訴人家打牌，但日期記不得，亦不記得有「雪兒」 之人，打牌之人中，無提到洪文櫻等語，認上訴人之辯解，為無可取，並無賴梅珍與 上訴人勾串之論斷。事實審法院對當事人聲請調查之證據，應否加以調查，有自由審 酌之權，並非當事人一經聲請，法院即必須加以調查，決定應否調查之標準，一般言 之：係以是否與待證事實有關，有無調查之必要性及可能性決之。本件上訴人在原審 具狀請求函查證人賴梅珍於台灣嘉義監獄受刑時上訴人有無前往接見情事，以證明其 與之並無勾串，但原判決既無上訴人與證人賴梅珍相勾串之論斷，該項請求即無調查 之必要性，原審未為調查，即無違法之可言。且上訴人於原審審判長於審判期日調查 完畢，開始辯論前，訊問上訴人「尚有何證待查」﹖上訴人答稱：「沒有」，此等答 話，俱見其已無再請函查之意思，否則何不於斯時主張，竟於提起第三審上訴執以指 摘，殊難認係適法之第三審上訴之理由。上訴人於警訊時業經本於自由意志自白係持 安非他命欲前往賣與綽號「雪兒」者，與證人廖文團所為之證言「因民眾檢舉，並提 供000－000000號行動電話、ＡＪ－○四九號白色計程車，着由一名女子電 話給上訴人，電話時其在旁聽聞其事，上訴人與該女子相約二十分鐘後在萬客隆前交 易，乃去埋伏，旋即發見上訴人駕駛該白色計程車前來，在車上查扣十點一公克白色 結晶」等語相符，經檢驗結果，該白色結晶物，係甲基安非他命無訛，且上訴人於偵 查中供述：「該000－000000號行動電話係其弟所有，其有拷貝一支，倆人 皆可使用」（見偵卷第十頁背面），其係以駕駛計程車為業，車上查獲之安非他命， 係其所有，「雪兒」有電話給伊說：「要買『糖果』（即安非他命暗語）」等語不諱 （見同卷第十頁背面、第十一頁、第二十五頁背面），原審據以為上訴人之不利認定 ，上訴意旨泛指原判決採證違法、理由矛盾，却未依卷證資料為具體指摘，亦非適法 之第三審上訴理由。證人係就其自己見聞之事項，供前或供後具結而為證言，法無規 定應帶同其他相關之人到庭，上訴意旨竟指摘證人廖文團未帶同綽號「雪兒」者到庭 為違法，顯非可取。又上訴人既經供述查獲之安非他命係其所有，究在其車上或在其 身上查獲，均無礙其犯罪之成立，上訴意旨以係在車上查獲非在其身上查獲云云為由 ，執以為有利於己之單純之事實上爭執，尤非合法之第三審上訴理由。依上所述：上 訴意旨各節，無一足以辨認原判決已具備違背法令之形式，揆之首揭說明，應認其上 訴違背法律上之程式，予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 八 月 十六 日 最高法院刑事第八庭 審判長法官 紀 俊 乾 法官 吳 雄 銘 法官 劉 敬 一 法官 洪 清 江 法官 李 璋 鵬 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 八 月 二十一 日