最高法院刑事判決 八十五年度台上字第三九八九號
上訴人 甲○○
右
上訴人因
殺人未遂案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十四年十一月三十
日第二審判決（八十四年度上訴字第二三六一號，
起訴案號：台灣高雄地方法院檢察
署八十四年度偵字第七三一九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以
判決違背法令為理由，
不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果
上
訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不
適用何種法則或如何適用不當，
或所指摘原判決違法情事，顯與
法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合
時，均應認其上訴為違背法律上之程式，
予以駁回。本件
上訴意旨略稱：㈠
證人蔡桂
蘭係吳朝允之親戚，其於第一審之證述不實在，應再予傳訊，
乃原審疏未調查，有調
查職責未盡之違法。㈡本件之起因，乃吳朝允兄弟毆打上訴人，上訴人當時並無殺人
之決心及動機，原判決認事用法均有違誤等語。經查原判決綜合卷內資料，認定上訴
人基於殺人之
概括犯意，持斧頭木柄一支，先後擊打被害人吳朝柔、吳朝允二人之頭
部、臉部、背部、腰部等要害，被害人被重擊倒地，不省人事，經送醫急救，始免於
難
等情，因而維持第一審論處上訴人連續殺人未遂罪刑，已詳敍其所憑之
證據及認定
之理由，並說明上訴人所辯當天因被吳朝柔、吳朝允毆打，始持木柄擊傷吳朝柔兄弟
，沒有殺人犯意云云，係推卸刑責之詞，不足採取，又證人蔡桂蘭未目睹案發時之情
況，其於第一審之證述，不能採作有利於上訴人之證據，該證人無再予傳訊之必要。
就形式上觀察，原判決要無採證認事違背
經驗法則、
論理法則或理由不備之違背法令
情形。上訴意旨置原判決之明白論斷於不顧，仍執陳詞，否認有殺人之犯意，就原審
採證認事之職權行使及已說明之事項，為事實上之爭執，不涉及原判決違背法令之問
題，至於又徒憑己見，漫指原判決調查職責未盡及適用法則不當，尚不足據以辨認原
判決已具備違背法令之形式，核與前揭得為第三審上訴理由之法定要件不相適合，應
認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 八 月 二十一 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 來 成
法官 王 德 雲
法官 謝 俊 雄
法官 林 永 茂
法官 白 文 漳
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 八 月 二十七 日