最高法院刑事判決 八十五年度台上字第四○三二號
上訴人 甲○○
右
上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國
八十四年十二月六日第二審判決（八十四年度上訴字第一八○五
號，
起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十四年度偵字第一三
四四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十三年十二月初，見鄰居
劉○和外出工作，及至高雄照料患病中之母親，家中僅有年僅十
一歲之女童劉○怡（000年00月00日生），竟萌歹念，基
於概括之犯意，自同年月初某日起，引誘劉○怡至其嘉義市○區
○○里○○○村○○號住宅，在其女兒房間或其工作室內，利用
星期三劉○怡下課後時間，每星期姦淫一次，至同年二月二日（
農曆一月三日）止，共姦淫十次
等情，認其
犯行明確，因而撤銷
第一審之不當判決，改判論處上訴人連續姦淫未滿十四歲女子之
罪刑，固非無見。
惟查原判決認定上訴人於八十三年十二月初，對女童劉○怡即萌
姦淫之歹念，至同年月初某日起引誘劉○怡至其住宅內姦淫，非
但上訴人有如何引誘之行為，原判決事實及理由均未述及，已嫌
理由不備。且原判決事實欄記載上訴人自八十三年十二月初萌姦
淫劉○怡之歹意，於同年月初某日起每星期姦淫一次，
迄同年二
月二日止等情，焉有萌犯意在後而姦淫在前之理﹖其判決理由又
謂「上訴人姦淫之時間在八十三年十二月初至八十四年二月初較
為正確」云云，亦有矛盾。且時間賡續僅一月有餘，依每週姦淫
一次計算，應無十次之多，與其事實之記載，
顯有不符，有理由
矛盾之違法。次查上訴人於原審提出國立成功大學醫學院附設醫
院診斷書記載：「該病患於八十四年九月十九、二十、二十一日
接受連續三天夜間陰莖膨脹測試顯示，不完全勃起反應及早期消
軟」（見原審卷第十九頁），可見上訴人之性機能與常人有異，
而原判決理由就該診斷書之論斷謂「上訴人年逾八十歲，身手尚
稱健朗，精神奕奕，其性機能縱因年齡關係有所衰退，對性慾應
無任何障礙」云云（見原判決理由第二段）。
按人類因年老性機
能衰退，有無達於不能實施性交之程度﹖此為性機能之生理狀態
，至身手健朗、精神奕奕
與否，與有無性機能障礙似亦無關。而
「性慾」之有無，為性心理狀態，有性慾存在，與能否實施性行
為，係屬二事。原判決理由將之混為一談，為上訴人不利認定，
其論斷即有可議。又劉○怡於
偵查中陳稱：「每次姦淫，他（指
上訴人）都在場，他太太是瞎子，」等語（見偵卷第四頁），上
訴人之妻聽力如何﹖如果聽力正常，上訴人能否在其妻旁與劉○
怡姦淫﹖事理上，亦有可疑。
證人曹○輝於偵查中之
證言稱：「
我有對徐○潔說：見過甲○○抱着劉○怡坐在其大腿上，我看過
很多次，不知是疼愛她或別有用意，我告知他們後，帶劉女去檢
查，才發現非處女」等語（見偵卷第二十二頁），依台灣省立嘉
義醫院診斷書記載「理學檢查顯示：處女膜五及七點鐘位置各陳
舊性裂痕一處」（見偵卷第六頁），則上訴人果確曾懷抱鄰居十
一、二歲之女童，坐於大腿上，為路人看見多次，此等親暱行為
，是否因而引起性慾，對劉○怡有姦淫行為﹖抑係引起性慾後，
自己性器官有不完全勃起及早期消軟之症狀，因對劉○怡有猥褻
行為，致發生劉○怡之處女膜破裂之結果﹖換言之：上訴人之行
為，究竟係「猥褻」﹖抑為「姦淫」﹖殊
堪研求。原審疏未詳加
調查究明，率行判決，有嫌速斷。再查兒童福利法第四十三條第
一項規定利用或對兒童犯罪者，
加重其刑至二分之一，但各該罪
就被害人係兒童已設有特別處罰規定者，不在此限，而刑法第二
百二十一條第二項姦淫未滿十四歲之女子，以強姦罪論，即屬該
條項但書規定「設有特別處罰規定」之範圍，原判決引用兒童福
利法第四十三條（漏寫第一項前段）加重其刑論處，即有判決
適
用法則不當之違法。上開違誤，或為
上訴意旨所指摘，或為本院
得
依職權調查之事項，應認原判決有
發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判
決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 八 月 二十二 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 吳 雄 銘
法官 劉 敬 一
法官 洪 清 江
法官 李 璋 鵬
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 八 月 二十七 日
Ｖ