最高法院刑事判決 八十五年度台上字第四○五三號
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 黃振銘
律師
黃建雄律師
張志明律師
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 林敏澤律師
蔡鴻杰律師
林夙慧律師
上 訴 人 丙○○
選任辯護人 張志明律師
右上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十四年五月二十
四日第二審判決（八十三年度上訴字第二五二七號，
起訴案號：台灣高雄地方法院檢
察署八十二年度偵字第一○六八九、一○七五○、一二九七七號），提起上訴，本院
判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決認定：㈠上訴人乙○○係高雄市稅捐稽徵處苓雅分處工商稅股第八服務區
稅務員，職掌受理公司行號之設立、變更、註銷、營業稅之申報（含辦理退稅之核對
、複核）、欠稅催繳及統一發票購買證之核發等工作，為依據法令從事公務之人員。
於：⑴、民國八十年九月二十六日未經蔡淑慧（業經檢察官
不起訴處分）之同意，以
蔡淑慧名義，虛設大遠企業行（設高雄市○○區○○路○○○號，於八十一年三月十
五日註銷），且為逃避財政部國稅局對蔡女催徵營利事業所得稅，而未向高雄市稅捐
稽徵處苓雅分處申請設立稅籍，擅自在其職掌之電腦檔案稅籍異動名冊（
公文書）中
登錄設立，
足以生損害於稅捐機關對設立公司行號之管理。並向該分處自行價購統一
發票及刻統一發票專用章後，與知情之記帳業者即上訴人甲○○基於
侵占稅款之概括
犯意聯絡，教導王女利用其受託記帳並代為報繳營業稅款之機會，由王女先向委託記
帳及報繳稅款之宜定企業有限公司、大昌土木包工業、鈿旺企業社、巧國裝潢工程行
、景升玻璃行、勇家企業有限公司等公司行號，收取當期應繳稅款後，再以大遠企業
行名義開立不實交易憑證（即統一發票），虛偽混充上開公司行號之進貨憑證以抵扣
銷貨額，而得以短報營業稅，其間開立不實統一發票金額扣除開予王女經營之韡僑貿
易有限公司之新台幣（下同）二十三萬元外，達三百九十四萬三千元，以發票面額百
分之五計算稅額，則連續從中侵占差額稅款共十九萬七千一百五十元（詳如原判決附
表一編號３至所示）。⑵、乙○○與友人即上訴人丙○○共同謀議以不實之王文宏
（檢察官查無其人，
另案簽結）名義，及以右揭同一手法，於八十一年二月二十一日
虛設大新企業行（設高雄市○○區○○路○○○巷○弄○○號五樓，於同年五月二十
日停業），足以生損害於稅捐機關對設立公司行號之管理，並與知情之甲○○復共同
以前開同一手法，即以大新企業行名義開立不實之統一發票，虛偽混充委託記帳及報
繳稅款之鈿旺企業社、宜定企業有限公司、程俊工程有限公司、統大企業行（亦為虛
設行號）、天運建設股份有限公司等公司行號之進貨憑證以抵扣銷貨額而得以短報營
業稅，其間開立不實統一發票金額扣除開予統大企業行之四百七十萬元外，達二百二
十二萬五千元，以發票面額百分之五計算稅額，則連續從中侵占差額稅款共十一萬一
千二百五十元（詳如原判決附表二編號１至５及８、９所示）。乙○○與丙○○兩人
嗣將該款共同吃喝花用殆盡。⑶因今宏機械有限公司（下稱今宏公司）之負責人葉長
沛（業經檢察官
不起訴處分）積欠乙○○借款未還，乙○○為擔保其借款及以改組公
司等名義，向葉某取得今宏公司之統一發票及其專用印章，並於八十一年四月二十二
日以其妻翁靜英（業經檢察官不起訴處分）名義，設立英榮企業有限公司（下稱英榮
公司，設高雄市○○區○○街○○○巷○○號）後，即於同月三十日，教導知情之甲
○○以今宏公司名義開立三張金額各為四百萬元、四百萬元、一百萬元之不實交易憑
證予英榮公司（詳如原判決附表三編號２至４所示，該三筆進項均申報為固定資產）
，乙○○再持以向高雄市稅捐處苓雅分處申報退稅，於領得高雄市銀行八十一年六月
八日期之退稅公庫支票四十五萬元後存入英榮公司在高雄區中小企業銀行苓雅分行之
活存帳戶內，嗣再由乙○○領取支用。⑷、乙○○與丙○○於八十一年二月一日共同
謀議以知情之甲○○名義，及以右揭㈠所述方法，虛設統大企業行（設高雄市○○區
○○街○○○巷○○號，並未開立統一發票，於同年六月十三日註銷），足以生損害
於稅捐機關對設立公司行號之管理。且分別於八十一年一月三十日及同年三月間，教
導知情之甲○○分別以今宏公司及前述虛設之大新企業行名義，開立金額各為五百九
十萬元及二百萬元與二百七十萬元（各一張）之不實交易憑證予統大企業行（各詳如
原判決附表三編號１及附表二編號６、７所示，該三筆進項均申報為機器設備），乙
○○並自行承辦、複核各退稅二十九萬五千元及二十三萬五千元，合計五十三萬元，
甲○○均於領得高雄市稅捐稽徵處開立高雄市銀行退稅公庫支票（日期分別為⒋
及⒍１）後，分別於⒌２及⒎７存入其在高雄區中小企業銀行苓雅分行第00
000000號之活期存款帳戶內，再提領現金或轉存入翁靜英在同行庫第0000
0000號活期儲蓄存款帳戶內。嗣乙○○與丙○○將該款共同吃喝花用殆盡。㈡、
甲○○另於八十年十月一日、十八日，以大遠企業行名義開立金額一萬元、二十二萬
元之不實交易憑證予其所經營之納稅義務人韡僑貿易有限公司（下稱韡僑公司），憑
以抵扣營業稅，以此不正當方法為公司逃漏營業稅一萬一千五百元（詳如原判決附表
編號１、２所示）
等情。因而撤銷第一審關於乙○○、丙○○部分及甲○○貪污、業
務侵占、
偽造文書部分之判決，改判依
牽連犯從一重論處乙○○共同連續依據法令從
事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物罪刑；丙○○、甲○○共同與依據法令
從事公務之人員，
利用職務上之機會詐取財物罪刑。關於甲○○逃漏營業稅一萬一千
五百元部分，則維持第一審論處甲○○公司負責人為納稅義務人，以不正當方法逃漏
稅捐罪刑之判決，駁回甲○○該部分在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、有罪之判決書事實一欄，為
適用法令之依據，應將法院
依職權認定與犯罪
構成要件有關之事項，詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之
證據，使
事實及理由兩相一致，方為合法。若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其
依據，而事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備，
按諸刑事訴訟法第三百七十
九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。本件原判決事實欄㈠、㈡、記載乙○
○未經蔡淑慧同意，以蔡淑慧名義，虛設大遠企業行。乙○○與丙○○共同謀議，以
不實之王文宏名義，虛設大新企業行云云。按無制作權人，而揑造他人名義制作
私文
書，足以生損害於
公眾或他人者，為偽造私文書罪。依憑原判決所認定之上開事實，
乙○○既未經蔡淑慧同意，以蔡淑慧名義虛設大遠企業行；乙○○及丙○○以不實之
王文宏名義，虛設大新企業行。則乙○○、丙○○有無揑造蔡淑慧、王文宏名義之文
書，據以申請設立大遠、大新企業行之登記，而與其所犯貪污罪部分，是否有方法與
結果之牽連關係﹖是否足以生損害於蔡淑慧、王文宏﹖原判決事實欄未予明確審認記
載，亦未於理由內為必要之論述，已有未合。㈡、原判決事實欄㈢、認定今宏公司
負責人葉長沛，積欠乙○○借款未還，乙○○為擔保其借款及以改組公司等名義，向
葉長沛取得今宏公司之統一發票及其專用印章，並於八十一年四月二十二日以乙○○
之妻翁靜英名義，設立英榮公司後，於八十一年四月三十日，教導知情之甲○○，以
今宏公司名義開立三張金額各為四百萬元、四百萬元、一百萬元不實交易憑證予英榮
公司（詳如原判決附表編號２、３、４所示）云云。卷查訴訟資料，葉長沛並不知
亦未授權乙○○開立不實交易憑證予英榮公司，因而被訴違反稅捐稽徵法部分，業經
檢察官以八十二年度偵字第一○六八九、一○七五○、一二九七七號將葉長沛不起訴
處分在案，有該
不起訴處分書在卷
可稽（八十二年度偵字第一二九七七號卷第二十二
頁）。依此觀之，今宏公司開立四百萬元、四百萬元、一百萬元之不實交易憑證予英
榮公司部分，葉長沛既不知情，亦未授權乙○○開立，則乙○○教導甲○○以今宏公
司名義開立上開三張不實交易憑證予英榮公司，乙○○、甲○○有無偽造該部分之文
書，而與其所犯貪污罪部分，是否有方法與結果之牽連關係，亦
堪研求。
乃原審就此
亦未在理由內為必要之論證，亦有可議。㈢、原判決事實欄認定甲○○逃漏營業稅
一萬一千五百元之
犯行，係以甲○○坦認為其主要論據。惟甲○○辯稱：於原審審理
時提出大遠企業行八十年九－十月份營業稅繳款書一份，足以證明伊並未逃漏營業稅
，亦與國家稅收不生影響云云。卷查訴訟資料，大遠企業行於八十年九－十月，有繳
納營業稅二萬八百零五元之事實，有該繳款書影本一份
附卷可稽（原審卷第七十九頁
），則上訴人甲○○否認該部分犯罪之供詞及所辯各節，是否全然無據，尚待澄清。
究竟實情如何，對認定甲○○有無該部分之犯罪，應否負逃漏稅捐刑責，至關重要。
乃原審未進一步詳查審究明白，亦未在判決理由內為必要之論證，竟以甲○○以大遠
企業行名義開立上開二張不實之發票予韡僑公司，則韡僑公司除因此得以逃漏同額之
營業稅外，若年度結算有盈餘時，必連帶會使韡僑公司當年度之營業成本虛偽增加，
相對盈餘會虛偽減少，則韡僑公司年度申報之營利事業所得稅，甚至甲○○年度申報
之個人綜合所得稅均會短少報繳，是於國家整體稅收會有影響等詞，就該部分對甲○
○為不利之認定，亦有可議，且難昭折服。㈣、原判決事實欄㈠認定乙○○以蔡淑
慧名義虛設大遠企業行，與知情之甲○○基於侵占稅款之
概括犯意聯絡，教導甲○○
利用受託記帳，並代為報繳營業稅款之機會，由甲○○先向委託記帳及報繳稅款之宜
定公司、大昌土木包工業、鈿旺企業社、巧國裝潢工程行、景升玻璃行、勇家公司等
公司行號，收取當期應繳稅款後，再以大遠企業行名義開立不實交易憑證（即統一發
票），虛偽混充上開公司行號之進貨憑證，以抵扣銷貨額，而得以短報營業稅，其間
開立不實統一發票金額，扣除開予甲○○經營之韡僑公司之二十三萬元外，達三百九
十四萬三千元云云。依憑此一事實，大遠企業行，除開立不實憑證予韡僑公司短報營
業稅外，尚開立不實憑證予上開公司行號短報營業稅。則原判決事實欄所認定之甲
○○以大遠企業行名義開立一萬元、二十二萬元不實憑證予韡僑公司，憑以抵扣營業
稅，而逃漏營業稅部分，與上開原判決事實欄㈠、所認定之事實，是否為數行為而
犯同一罪名之連續關係，抑有方法與結果之牽連關係，原審未進一步詳查審究明白，
竟與其所犯貪污罪，
予以分論併罰，併有可議。㈤、採為判決基礎之證據資料，必須
經過
調查程序，以顯出於審判庭者，始與直接審理主義相符，否則，其所踐行之訴訟
程序，即有違背法令。原判決資為論斷上訴人等犯罪之
證人即宜定公司股東蕭源仁、
天運公司負責人陳文魁之
證言，原審未於八十四年五月十七日上午九時四十分審判
期
日提示上訴人等為陳述、
辯論，遽採為判決之基礎，其此部分訴訟程序之踐行，即
難
謂無悖乎法令。
上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷
發回更審之原
因。原判決關於上訴人等不另
諭知無罪部分（原判決理由），基於
審判不可分之原
則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 八 月 二十九 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 董 明 霈
法官 楊 商 江
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
法官 林 增 福
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 九 月 六 日