最高法院刑事判決 八十五年度台上字第四○九○號
上訴人 甲○○
右
上訴人因違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年十月
十二日第二審判決（八十四年度上訴字第二八二五號，
起訴案號：台灣新竹地方法院
檢察署八十二年度偵字第一○七五二號、八十三年度偵字第五一四八號），提起上訴
，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定坐落苗栗縣○○鄉○○里○段獅頭驛小段第五九三、五九四號土地係
屬國有，於民國五十九年間，由朱振榮（已死亡，經第一審法院判決
公訴不受理）之
父朱進和取得耕作權，
嗣於六十四年間，因水災致前開屬農用之田地流失，變易為河
川地，屬東河溪行水區，無法耕作，苗栗縣政府
乃於七十三年間將之編定為山坡地保
育區，所有權仍屬國有。
詎朱振榮與鍾選平（已判刑確定）及上訴人甲○○共同
意圖
為自己
不法之所有，明知前開土地為公有山坡地，未經
主管機關許可不得擅自墾殖，
竟於八十二年九月下旬，由朱振榮委託鍾選平整地，鍾選平再委託上訴人僱請不知情
之辛東松駕駛挖土機，自八十二年九月二十五日起至同年月二十九日止，開挖整地，
墾殖面積共○‧三一二八公頃，並盜採十餘車砂石載至建泰砂石廠堆放。於同年九月
二十九日上午十一時許，為苗栗縣政府建設局水利課河川駐衛警察謝榮祥發現報警查
獲
等情，因而撤銷第一審關於上訴人部分之
科刑判決，改判仍論處上訴人共同在公有
山坡地內，擅自墾殖罪刑，固非無見。惟查：㈠山坡地保育利用條例第三十四條第一
項之擅自墾殖罪，以在公有或他人山坡地上，無正當權源而擅自墾殖為其犯罪
構成要
件。如有正當使用權源，即與「擅自」之要件不符。查前開土地二筆，原由朱振榮之
父朱進和取得耕作權，
期間自五十九年八月二十一日至六十九年八月二十日。該等土
地於七十三年七月十六日經編定為山坡地保育區，嗣於七十九年七月二十九日復編定
為山胞保留地，有該等土地登記簿謄本在卷
可稽（見一○七五二號偵卷第六二至六七
頁）。依山坡地保育利用條例第三十七條前段規定：山坡地範圍內山地保留地，輔導
山胞開發並取得耕作權、地上權或承租權。朱振榮為平地山胞，其有無繼承其父原先
取得之耕作權，或
嗣後請求主管機關輔導其取得耕作權、地上權、或承租權，與上訴
人是否觸犯在公有或他人山坡地內擅自墾殖罪至有關係，原審就此重要事證未予調查
，遽予論處上訴人罪刑，
難謂已盡調查之能事。㈡犯山坡地保育利用條例第三十四條
第一項之擅自墾殖罪，以在公有或他人山坡地內擅自墾殖為要件。所謂墾殖係指開墾
種植之謂。原判決認定上訴人與朱振榮、鍾選平在前開二筆土地墾殖，係由朱振榮委
託鍾選平，鍾選平轉委託上訴人，
易言之，本件之墾殖行為係由朱振榮發動。但鍾選
平於第一審法院供稱，是其委託上訴人與朱振榮協調；上訴人接着供稱：鍾選平說要
把地整平，叫我去跟地主說；當時我跟地主（指朱振榮）說，地都是石頭，要整平必
需要大石頭拿掉，換小砂子來（見一審卷第四五頁反面至四六頁正面），顯見本件墾
殖之行為係由鍾選平發動。
參諸上訴人參與經營砂石廠，前開土地已屬東河溪行水區
，不能耕作，上訴人是否旨在盜採河川砂石及傾倒其砂石場產生之廢土，
而非意在墾
殖﹖事實真相究竟如何，尚有待查明。㈢擅自墾殖罪，亦處罰
未遂犯，山坡地保育利
用條例第三十四條第二項有明文規定。本件依偵、審卷所附照片觀察，上訴人似僅有
開挖、
搬運砂石行為，未及種植農作物即被查獲，上訴人擅自墾殖行為究屬
既遂抑尚
在未遂階段，饒有研求之餘地。以上或為
上訴意旨所指摘，或為本院得
依職權調查之
事項，應認有撤銷
發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 八 月 二十三 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 施 文 仁
法官 陳 炳 煌
法官 張 淳 淙
法官 洪 文 章
法官 莊 登 照
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 八 月 二十七 日