最高法院刑事判決 八十五年度台上字第四一五○號
上 訴 人 甲○○
右
上訴人因違反
著作權法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十四年五月十
一日第二審判決（八十四年度上訴字第四○○號，
起訴案號：台灣高雄地方法院檢察
署八十三年度偵字第一七八八四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以
判決違背法令為理由，
不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果
上
訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不
適用何種法則或如何適用不當，
自應認其上訴為違背
法律上之程式，
予以駁回。本件上訴人甲○○
上訴意旨略稱：上
訴人係以銷售錄音帶之空白帶、耳機等，夜晚在夜市場銷售女性內衣等為業，因銷售
空白錄音帶及耳機之關係，而與經營「維也納唱片行」之林國琴認識。林國琴
乃偶而
囑託上訴人向銷售重製錄音帶之不詳年籍之「林」姓，及「葉」姓男子取貨（指重製
錄音帶），該行為自不能指為係「常業」，又無
積極證據足以證明上訴人有販賣重製
錄音帶予夜市不特定攤販，及
偽造仿單之情事等語。惟卷查原判決依憑上訴人於警訊
、檢察官
偵查中，及第一審之
自白（見警卷第三頁，偵字第一七八八四號卷第五頁，
第一審卷第一一六頁），
證人林國琴之證述（見第一審卷第一一六頁，上訴字第三一
二七號卷民國八十三年十二月五日
訊問筆錄），
告訴代理人黃皓陽之指述（見警卷第
五頁、第六頁，第一審卷第二十九頁、第五十一頁、第五十三頁），並有
告訴人飛碟
公司、滾石公司、德商玻麗多國際有限公司、林明昭、福茂公司、上華公司、瑞星公
司、巨石公司及歌林公司之商標註冊證影本十份，原判決附表一（下稱附表一）編號
一至二十三號所示之擅自重製之錄音帶二千零三十一捲、附表一編號二十四至六十一
號擅自重製之錄音帶三百二十四捲、附表一所示編號一至二十一之說明書、封套各一
千九百零一張，編號二十二、二十三之封套一百三十張，
勘驗筆錄二份，及照片四張
附卷等證據，資以認定上訴人明知為侵害著作權之物，
意圖營利而交付之方法侵害他
人之著作權為常業之事實（撤銷第一審判決，判處
有期徒刑一年六月，
併科罰金新台
幣十萬元），而以上訴人辯稱：上訴人並不賣錄音帶，僅受林國琴之託，向不詳姓名
年籍之「林」「葉」姓成年男子以每捲重製錄音帶新台幣（下同）五十元購入，再以
七十元賣給林國琴，查獲及其交給林國琴之錄音帶係未經授權而重製，上訴人知悉並
有圖利之事實，但上訴人白天係批發耳機、空白帶，夜晚在夜市賣女用內衣褲，並非
以販賣擅自重製之錄音帶為業，亦未多次以每捲七十元之價格轉售予不特定之夜市攤
販云云，顯係避重就輕之詞，不足採取，證人盧怡月與上訴人係夫妻關係，其於原審
審理中陳稱：「上訴人僅販賣予林國琴」云云，核係迴護之詞，自難採為上訴人有利
之認定。證人張懿如證稱：「伊幫他（指被告）太太販賣女性內衣褲，擺地攤，在他
家看到空白帶及耳機，但不知他做何事」云云，證人林有慶證稱：「他（指被告）向
我批發空白錄音帶販賣，亦不知他有無販賣仿冒錄音帶之事」等語；證人莊子福證稱
：「我批發ＣＤ錄音機、錄影機、清潔帶及清潔耳機給被告販賣，我不知他有無販賣
仿冒錄音帶」云云（見第一審卷第五十二頁反面、第五十三頁），證人宋三良證稱：
「我與被告一起在擺夜市場，我賣錄音帶，被告販賣女用內衣褲，他有空白帶及耳機
，有時我與他會相互調貨來販賣」等語（見原審卷第一○七頁、第一○八頁），綜上
證人張懿如、林有慶、莊子福、宋三良既不知上訴人有無販賣仿冒重製之錄音帶，則
彼等
證言，亦不足採為有利於上訴人之證據，況刑法上所謂常業犯，原不以專業為必
要，縱係兼營，亦無解於常業犯之成立，且只須有賴以為業之意思，而有事實之表現
為已足，並不以藉為唯一生存者為必要。第查上訴人原係兜售空白錄音帶及耳機等為
業，惟其此部分每月所得僅各約數千元云云，
業據證人莊子福、林有慶供證屬實（見
第一審卷第五十二頁、第五十三頁），上訴人乃因此部分所得不敷家用，而販賣擅自
重製他人錄音帶著作之錄音帶
等情，亦為上訴人於第一審審理中所
自承（見同上卷第
一一六頁反面）。參以上訴人販賣之對象除林國琴外，尚有夜市之不特定攤販，且販
賣之
期間長達一年多，販入之數量多達一萬捲，售出之數量亦多達八千捲等情觀之，
足見上訴人顯係以販賣該擅自重製之錄音帶所得之財物供作生活之資，並明知為侵害
著作權之物，仍意圖營利而販賣交付予他人為常業甚明，於理由中詳加指駁與說明，
從形式上觀察，尚無任何違背法令之情形。又原審已依其調查相關證據之結果，於判
決中敍明其認定上訴人自八十二年五月十五日起至八十三年九月間止，在高雄市○鎮
區○○○路○○○巷○○弄○○○號處，連續多次以每捲五十元之價格向某不詳姓名
年籍、姓名之「林」姓、「葉」姓成年男子販入附表一所示之各種擅自重製之錄音帶
後，前後四次以每捲七十元之價格轉售予知情之林國琴，每次均出售一、二千捲不等
。復先後多次以每捲七十元之價格轉售予知情之不特定夜市攤販，而連續多次將上開
偽造之著作權人、出版人及其他說明文字等
私文書，行使交付予林國琴及其他不詳姓
名之夜市攤販，
迄八十三年九月間計售出共約八千捲，獲取不法利益達十六萬元，並
藉以維生之證據與理由，並說明上訴人確係常業犯，及有販賣予不特定之夜市攤販，
殊無所指有採證違法，或適用法則不當之處。上訴意旨，未依卷內資料具體指摘原判
決有如何不適用法則或適用法則不當之違背法令，其上訴即屬違背法律上之程式，應
予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 八 月 二十九 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 莊 登 照
法官 鄭 三 源
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 九 月 六 日