最高法院刑事判決 八十五年度台上字第四一八九號
上訴人 甲○○
右
上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年六月二十六日第二審
更審判決（八十五年度重上更㈢字第六號，
起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十
三年度偵字第五二八五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以
判決違背法令為理由，
不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果
上
訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不
適用何種法則或如何適用不當，
或所指摘原判決違法情事，顯與
法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合
時，均應認其上訴為違背法律上之程式，
予以駁回。本件
上訴意旨略稱：㈠被害人初
稱上訴人將陽具強行插入其陰道內並射精，惟經醫師劉○嬌檢查並無精液殘留，且處
女膜完整，
嗣又改稱陽具有無插入不知道，先後矛盾，其指訴顯不足採。㈡劉○嬌醫
師證稱被害人感染之軟性下疳，經服藥二日即癒，並不可能，上訴人從未患此症狀，
亦經檢驗屬實，原審以上訴人曾患梅毒，推測與被害人發生性關係而傳染軟性下疳，
亦有未合。㈢上訴人所辯曾隨船出海及因病住院，經原審調查
無訛，對此有利
證據卻
不採信，自屬證據上理由不備。㈣
證人莊○德所供與原判決所引用者不同，可調聽錄
音帶為證，此部分難令折服各等語。
惟查本件原判決認定上訴人甲○○與曾○玲原為夫妻，婚後於民國000年0月0日
生下一女簡○欣，七十九年底二人離婚後，簡○欣由上訴人監護養育。其竟自八十年
四月間起至八十三年二月十一日止（其間自八十二年元月二日至同月八日、同年四月
七日至同月二十日甲○○因病住院除外），先後在台北縣○○鄉○○○街○○號自宅
及同縣○○鎮○○旅社內，以不從命行事，將予毆打或殺害等語相脅，
致使不能抗拒
而為上訴人撫摸陽具，進而以之摩擦簡童陰部、肛門，兩性器官並部分接合，上訴人
因而射精，並將所患軟性下疳性病傳染予簡○欣，
嗣經曾○玲追問，始得其情
等情。
因而撤銷第一審不當之判決，論處上訴人連續對於婦女以
脅迫，至使不能抗拒而姦淫
之罪刑，已詳敍認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對上訴人否認犯罪之辯詞
，如何不足採信，予以指駁，從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。按證據
之取捨、事實之認定，屬
事實審法院之職權行使，苟其判斷與
論理法則及
經驗法則無
違，即不得任意指為違法，又被害人所述，縱先後有異，法院仍得本其
心證予以認定
，非謂一有不符，即為全部均不可採。本件原判決依憑被害人
迭次之指訴，並以事隔
多年記憶可能模糊，被害人為稚齡幼童，對兩性關係難期瞭解等主客觀情狀，關於施
暴情節，採信其警訊中所供，至於強姦手段，則以在原審更㈡審中所述為足信；
參酌
被害人至今仍惡夢驚醒，急待心理治療；及在原審調查中退庭時尚對上訴人揮手告別
，孺子赤誠、親情表露無遺，認絕無誣指可能；並被害人與上訴人均曾患有軟性下疳
性病，經醫師診治，足認為上訴人強姦時所傳染等情況證據，認定上訴人之
犯行，其
證據之取捨及
證明力之判斷，均與論理法則、經驗法則無違。被害人最後一次遭強姦
係八十三年二月十一日，距同月十九日經醫師診療時已逾一週，陰道內
縱有射精，亦
可能無精液殘留，況原判決係認定雙方性器官部分接合，則其處女膜完整，非無可能
，要難憑此否認其指訴之可信性，此部分原判決理由均經闡述，並無不合。至醫師劉
○嬌已到庭供證，上訴人及被害人確於同
期間經伊治療性病，同疑患軟性下疳症，並
有診斷書及病歷表影本
可參，該○○醫院尚具規模，證人更與雙方無任何關係，其供
述至
堪採信，上訴意旨所指不可能兩日服藥治癒軟性下疳症，毫無憑據，而其至八十
三年八月間經檢查無軟性下疳症，因事隔半年，不能以此推論之前無此症狀，原判決
此部分之判斷，難指違法。又上訴人所舉不在家證明，經原審查證屬實，已將此部分
剔除，認不能證明犯罪，不另為無罪
諭知，為有利上訴人之認定，自不能據此而全盤
否定其全部犯行。復按
審判程序之進行，專以筆錄為準，證人莊○德在原審八十五年
一月三十日調查中業供明不知雙方之感情如何，有無住一起亦不清楚云云，上訴人對
其供證亦無意見，均經載明筆錄
可按，而證人所言簡○欣很會說謊為其個人之意見，
依刑事訴訟法第一百六十條規定，不足為有利之認定，原判決亦已敍明，均無不合。
上訴意旨，徒憑己見，仍執前詞對原審採證、認事之職權行使，漫為指摘，與法律規
定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回
。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 八 月 二十九 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 羅 一 宇
法官 吳 昭 瑩
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 九 月 四 日
Ｔ