最高法院刑事判決 八十五年度台上字第四二七三號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上訴人即被告 丙○○
選 任辯護 人 陳化義
律師
上訴人即被告 乙○○
選 任辯護 人 鄭淑屏律師
上訴人即被告 甲○○
右上訴人等因被告等
殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年五月二十六
日第二審判決（八十三年度上訴字第五四九一號，
起訴案號：台灣板橋地方法院檢察
署八十二年度偵字第一九二四一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於乙○○、甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○
公訴不受理。
理 由
乙○○、甲○○部分：
原判決認定被告丙○○（已於原審判決後死亡）於民國八十一年六、七月間，在台北
市○○路，向綽號「矮仔」以抵償前債新台幣（下同）八千元之方式，而取得可發射
子彈，具有殺傷力之仿半自動手槍製造之玩具手槍一支後，於同年十月間起，與友人
即被告乙○○、甲○○共同
意圖供自己犯罪之用，而
持有上開改造玩具手槍，並在台
北市○○區○○街○巷○號乙○○家中，另將自市面上購得之供玩具手槍使用之鋼珠
，加裝火藥，未經許可而製造具有殺傷力之土製子彈五發，且由丙○○、乙○○在台
北市○○區○○街旁之河濱公園內各試射二發土製子彈後，藏置於乙○○上開住處之
鋁門窗下。
嗣於八十二年九月廿一日晚上九時許，為祝賀甲○○生日，三人相偕前往
台北縣○○鄉○○街○○○號歡樂城ＫＴＶ飲酒作樂時，甲○○與鄰座陳志賢等人互
看不順眼而發生口角爭執，
翌日凌晨三時許結帳後，甲○○在店門口，遭陳志賢等人
毆打，三人因而懷恨在心，共謀至乙○○住處，取出該玩具手槍及試射後剩餘土製子
彈一發，返回歡樂城ＫＴＶ，共尋陳志賢等人報復，
迨於ＫＴＶ店門前見陳志賢等人
欲離去之際，三人竟萌殺人之
犯意聯絡，由乙○○與丙○○下手，携帶該手槍趨前質
問陳志賢，先前係何人打傷甲○○，對方竟踢了丙○○一腳，丙○○始於腰際處取出
預藏之玩具手槍，正面距離約二公尺朝陳志賢之胸部開槍射擊，致陳志賢左前胸下側
第九肋間射入槍彈傷，左大腸腸系膜穿孔存留鋼珠彈頭及腹內出血，病情嚴重，經台
北市慶生醫院開刀急救後倖免死亡。丙○○等人案發後逃逸，並於同年九月廿三日，
三人將該手槍埋藏於台北市○○區○○街○○○號對面堤防草叢下。嗣於同年十一月
五日凌晨一時許，在台北市○○路○段○○○號前查獲丙○○，並帶引警方起出該埋
藏之改造玩具手槍一把（含彈匣一個），並循線捕獲乙○○及甲○○二人
等情，因而
維持第一審論處乙○○、甲○○共同殺人未遂罪刑之判決，駁回其二人在第二審之上
訴，固非無見。
惟查：㈠依原判決認定之事實，被告乙○○、甲○○與丙○○製造具有殺傷力之土製
子彈五發後，即由丙○○、乙○○在台北市○○區○○街旁之河濱公園內，持其等原
先持有之玩具手槍各試射二發土製子彈後，將該玩具手槍及剩餘之土製子彈一發，藏
置於乙○○住處之鋁門窗下，苟此項認定屬實，則甲○○既未試射，如何能謂其共同
意圖供自己犯罪之用而持有軍用槍枝﹖且丙○○於警訊時係供稱：「我們大都製造子
彈試射練習，偶爾隨身携帶防身，如遇緊急狀況時才不會吃虧」，並非謂其等持有上
述手槍及製造子彈，目的在供犯罪之用，原判決憑何認定乙○○、甲○○係意圖供自
己犯罪之用而持有前述玩具手槍，及意圖供自己犯罪之用而未經許可製造子彈，理由
內並未加說明，
難謂無理由不備之違法。㈡原判決認定丙○○於八十一年六、七月間
，購入前述仿半自動手槍製造之玩具手槍，於同年十月間起，與乙○○、甲○○共同
意圖供自己犯罪之用，而持有上開改造玩具手槍，並將自市面上購得供玩具手槍使用
之鋼珠，加裝火藥，製成子彈五發等情，苟此項認定屬實，則被告等意圖供自己犯罪
之用而持有上開改造玩具手槍，及意圖供自己犯罪之用而未經許可製造子彈行為，應
於當時即已獨立構成犯罪，嗣於事隔近一年後之八十二年九月二十一日，
彼等因與陳
志賢等人發生爭執，持該槍射殺陳志賢，此部分殺人未遂行為，應係臨時起意，尚難
因其等利用所持有之槍彈，即認為與殺人未遂行為，具有方法結果之牽連關係，原判
決認乙○○、甲○○等意圖供自己犯罪之用而持有軍用槍枝，及意圖供自己犯罪之用
而未經許可製造子彈部分，與殺人未遂部分有方法結果之
牽連犯關係，應從一重之殺
人未遂罪
處斷云云，其法則之
適用亦有違誤。以上或為甲○○
上訴意旨所指摘，或為
本院得
依職權調查之事項，應認原判決關於乙○○、甲○○部分，有撤銷發回之原因
。
丙○○部分：
按被告死亡者，應
諭知不受理之判決；而第三審之審判，除有特別規定外，
準用第一
審審判之規定；又第三審法院因原審判決有於判決後被告死亡之情形而撤銷之者，應
就該案件
自為判決，刑事訴訟法第三百零三條第五款、第三百八十七條、第三百九十
八條第三款分別定有明文。查本件原審於八十四年五月二十六日判決後，上訴人丙○
○及檢察官分別於八十四年六月二十六日、二十九日向本院提起上訴，指摘原判決採
證用法失當，惟上訴人丙○○已於八十四年十二月十日死亡，有台灣嘉義地方法院檢
察署
相驗屍體證明書
可稽，
揆諸首揭說明，仍應認檢察官上訴為有理由，應由本院將
原判決關於丙○○部分撤銷，另為公訴不受理之
諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十八條第三款
、第三百八十七條、第三百零三條第五款，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 九 月 五 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 莊 登 照
法官 鄭 三 源
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 九 月 十二 日