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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第四三八三號 　　上訴人　甲○○ 右上訴人因違反藥事法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十四年十二月十 三日第二審判決（八十四年度上訴字第一八二七號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢 察署八十三年度偵字第三三三九號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由， 不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上 訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合 時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠上訴人在 原審及第一審曾請求將第一審法院至郭文豐所經營之中藥房查扣之藥粉、藥丸送請有 關單位鑑定成分，以證明上訴人僅將購自郭文豐處之藥粉、藥丸出售而已，並未將買 來之藥粉相互摻雜調製，乃原審仍未將之送鑑，即有應於審判期日調查之證據未予調 查之違法。㈡關於未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務及明知向郭文豐所買之藥為 偽藥而販賣部分，上訴人已坦承不諱，上訴人所否認者，僅製造偽藥及詐欺之犯行， 乃原判決竟謂上訴人否認販賣偽藥犯行，即有認定事實不依卷證資料之違誤。㈢檢察 官在上訴人住處僅搜到如起訴書附表一所示粉末或藥丸，並未見有製藥之機器及材料 ，而第一審法院至郭文豐所營中藥房勘驗時，發現甚多罐、瓶裝之藥粉以及調製、研 磨藥品之機械及各種藥材，該些藥粉、藥丸與在上訴人住處查獲之藥粉均相同，可見 上訴人所言該等藥粉均購自郭文豐開設之中藥房，皆屬實在。苟上訴人將買來之藥粉 互相摻雜調製，則用少數瓶子、盒子裝藥粉即可，何必用那麼多不同之瓶子、盒子裝 不同藥粉，且標示不同療效，而讓檢察官查獲，且賣予林翠娥時，用一種瓶子裝即可 ，林翠娥之女林逸翎又如何能拿出買自上訴人處之八種藥粉。再者，林逸翎提出之該 八種藥品，僅檢出有西藥成分，並未顯示有二種不同成分之中藥，足見上訴人並未將 二種以上不同之中藥粉互相摻雜調製，原判決對於上訴人所提未製造偽藥之證據，並 未記載不予採納之理由，即有理由不備之違法。㈣上訴人並未包醫而詐取醫藥費，若 有，上訴人豈可能讓林翠娥分次給費且欠帳，而上訴人所收藥費亦非二十二萬四千五 百元（新台幣，下同），據林逸翎所稱，亦僅二十萬三千五百元，原審竟仍認定上訴 人收取二十二萬四千五百元，亦有認定事實與卷存證據不符之違誤。㈤藥事法第八十 三條第一項明知為偽藥而販賣罪，其本質應已含有詐欺在內，原判決既認定上訴人觸 犯販賣偽藥罪，乃又認上訴人另牽連觸犯詐欺罪，亦有適用法則不當之違法。㈥上訴 人並無前科，年紀已大，又患有糖尿病、高尿酸血症，且已與被害人家屬達成和解， 請諭知緩刑等語。 惟查上訴人在原審之辯護人所提辯護意旨狀，固記載「關於上訴人未取得合法醫師資 格擅自執行醫療業務而觸犯醫師法第二十八條第一項前段之罪以及明知向郭文豐所購 入之藥品為偽藥而販賣而觸犯藥事法第八十三條第一項之罪，上訴人不敢置辯」等語 ，但因上訴人始終辯稱其被查扣之藥粉、藥丸均購自郭文豐，且其不知此等藥物之成 分，故原判決理由中認定上訴人僅坦承未取得合法醫師資格而執行醫療業務而矢口否 認有何製造、販賣偽藥或詐欺犯行等語，尚難謂原判決此項記載不依卷證資料，況且 此項記載縱屬錯誤，亦非理由不備，僅涉及無關重要之枝節問題，並不影響於原判決 主旨。又第一審法院前往郭文豐所經營之榮德堂中藥房勘驗、搜索，發現陳列在該中 藥房櫃檯藥架上之藥物，有十神湯、咳嗽湯、杏蘇飲、滑石末、辰砂末、青代、石膏 末、卜消、柴刈解枝湯、中氣散、吊粉、百合雙白散、牙消、草莓粉、碧砂、三十六 路抄力散、欣胃平、胃豪素、灰素、豪胃、可治帶等中藥粉，其上大多標示有製造藥 廠，屬成方藥劑，其無標示藥名者，亦均無標明有其療效者，有勘驗筆錄、搜索扣押 筆錄各一件及照片二十三張在卷可稽（見一審卷第三十二至四十二頁），此核與上訴 人被查扣如原判決附表一所示標明療效之藥物有異，顯見該附表一所示藥物，並非購 自郭文豐所營藥房藥物之原貌。該附表一之藥物，既非購自郭文豐所營藥房藥物之原 貌，則郭文豐被查扣之藥物，其成分如何，即與上訴人是否成立製造偽藥罪無涉，故 原審縱未將在郭文豐所營中藥房查扣之藥物送往有關機關鑑定成分，要難指摘為有應 調查之證據未調查之違法。再行政院衛生署藥物食品檢驗局八十三年九月二十九日藥 檢參字第八三一四九五三號函，已說明「中藥為來自動植礦三界之天然物，所含成分 複雜，……確認其組成甚為困難，故本案僅就可能摻加之西藥檢驗……」（見偵查卷 第一二四頁），故原審未以林逸翎提出之八種藥品，經檢察官送請前述藥物食品檢驗 局未檢出二重不同成分之中藥，遽為有利上訴人之認定，亦難任意指為理由不備。又 上訴人係將所購入之他人產製中藥粉再加摻雜調製，故縱其未被查獲製藥之機器及材 物，亦無碍其製造偽藥罪責之成立，亦難以原判決就此未詳加說明，而指摘原判決理 由不備。另上訴人詐欺林翠娥之金額縱僅為二十萬三千五百元，而非二十二萬四千五 百元，惟此項輕罪部分之瑕疵，於全案情節與判決本旨並無影響，尚不得執為上訴第 三審之理由。末查原判決係認定上訴人明知林翠娥所患肺部腫瘤無法治癒，竟向林翠 娥佯稱有把握醫好該病，致林翠娥陷於錯誤，而向上訴人購買偽藥，交付藥款等情， 則上訴人此項詐欺行為，與販賣偽藥行為，顯係二個不同之犯罪行為，原審依牽連犯 處斷，尚難謂為違背法令。本件上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決 不適用何種法則或如何適用不當，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。又本件既 應為程序上之上訴駁回判決，所請緩刑宣告，即無從斟酌，併予敍明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 九 月 十二 日 最高法院刑事第三庭 審判長法官 蔡 詩 文 法官 莊 登 照 法官 鄭 三 源 法官 洪 明 輝 法官 蔡 清 遊 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 九 月 十九 日