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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第四三八五號 　　上訴人　台灣高等法院檢察署檢察官 　　被　告　甲○○ 右上訴人因被告侵占案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年十月二十四日第二審 判決（八十四年度上訴字第八一八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十二年 度偵字第二八三四五號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由， 不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上 訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠告訴人承德市 場股份有限公司（下稱承德公司）曾於民國八十四年八月七日具狀主張，被告甲○○ 就股東何財源、何財能所繳股款與何常雄以六紙匯款單間之關係是否一致或為公司之 借款提出質疑，及兩者間數額亦不相同，而請求調查證據，然原審並未詳予調查，亦 未於判決內說明其取捨之理由，顯有應調查之證據未調查之違法。㈡前項何常雄之匯 款時間與何財能等二人應繳股款之時間相差約一年，且於公司傳票上另有支付利息之 記載，原審亦未查究。㈢證人即告訴人公司會計林翠琴於八十二年十月三十日、十一 月廿七日在法務部調查局台北市調查處偵訊時證稱有劉春香等九人之股款遭侵占之事 實，但於審理中卻翻異前供，證稱被告並無侵占公款，原審未詳予查究其前後不符之 事由及原為不利被告之供述何以不可採之理由，遽為被告有利之認定，亦有應調查之 證據未調查及理由不備之違法。㈣原審認定被告已將收受認股人劉春香等九人所繳款 項一千六百十八萬元匯入公司，故無侵占犯行，然查該款項均非由認股人直接匯繳， 而係由被告個人或其子等人名義匯入公司，顯係被告將認股人繳交之股款侵占使用後 ，再於事後歸還公司，應係犯罪後之補救措施，原審未依法論罪，顯有不適用法則之 違法等語。 惟按刑法上之侵占罪須持有人變易其原來之持有意思而為不法所有之主觀意思，始能 成立，如僅將持有物延不交還或有其他原因致一時未能交還，既缺乏主觀要件，即難 遽以該罪相繩。查告訴人承德公司於原審固具狀就何常雄所提出之匯款單，請求究明 係何常雄為其子何財能、何財源所繳納之股款，抑或係何常雄與被告或告訴人間之借 款，惟證人何常雄於其後原審就此事項之調查中，已證稱：其原先提出之匯款單確屬 借款無誤，但其確有將其子何財能、何財源應繳之股款匯入告訴人公司之帳戶內，因 搬家而遺失繳納股款之匯款單等語（見原審卷第一五六頁正面），原審採信何常雄前 述證詞作為判決基礎，而未以其提出之匯款單作為判決依據，係屬事實審法院採證自 由原則之運用，要難任意指摘為有應調查之證據未調查之違法。再新股認購人方均忠 、李素美、李素貞、陳永進等人之股款，乃係分別以告訴人公司先前向渠等調借現款 之債務（支票）予以抵償，亦據證人方信夫（即方信忠之父）、李明欽（即李素美、 李素貞之兄）、陳永進及李允祥分別於第一審及原審中結證明確（見第一審卷第三十 八頁、原審卷第八四、一一四、一四二頁），並有經告訴人公司會計林翠琴確認係被 告因而收回公司前向外調借款之支票影本八張在卷可稽（見原審證物袋），另其餘黃 維煌、黃明宇、黃明剛等人股款，則係分別開遠期支票或以客票繳納，由被告持向別 人調現，而陸陸續續以現金匯入彰化商業銀行東三重分行告訴人公司帳戶，除迭據被 告供明在卷外，並經證人黃維煌證述屬實，（見原審卷第八一頁），復有被告自八十 年九月十二日起至八十二年十月二十二日止先後分別以其本人及林翠琴（公司會計） 、陳暐綱（被告之子）、吳愛卿、陳秋香等人名義匯入公司帳戶共一千六百十八萬元 之彰化商業銀行大安分行明細表十八張及該分行八十四年八月十日彰大安字第二○○ 五號函在卷可憑，足見被告所辯有的股款由股東直接匯入公司帳戶，部分股款則以公 司先前之借款抵繳，部分股款則由股東以遠期支票支付，由其持向他人調現而陸續匯 入公司帳戶等語屬實。又被告自八十年元月起至八十二年十月止，共有四十三個月薪 水，每月五萬元共二百十五萬元未領，非但已據證人即公司會計林翠琴結證明確（見 原審卷第二八頁），且為公司現任經理黃基墉所不否認（見原審卷第八三頁），復有 告訴人公司未付薪資明細表在卷可稽（見偵查卷第二十三頁），再告訴人公司迄今尚 另欠被告私人債務七百三十九萬二千五百十元，亦有告訴人公司八十二年查核報告書 在卷可稽，則二者合起來，公司總共尚欠被告九百五十四萬二千五百十元，（足見被 告與告訴人間帳目尚未清楚，存有民事糾葛），衡情被告應無侵占股款之必要，況參 諸卷附承德公司新增股東名冊所示，計增加新股共二十七股，按照公司股東大會之決 議，每股股款為一百二十六萬六千元，共計三千四百十八萬二千元，而此款業已於七 十九年至八十二年數繳交存入公司之帳戶，亦有經公司會計林翠琴簽名確認之承德公 司七十九年一月一日至八十二年十月三十一日收入及支出總統計表在卷可按（見第一 審卷外放之被告證一號證物），原判決因認被告並無侵占股款之主觀要件及無從證明 有侵占之行為，以被告犯罪尚屬不能證明，而維持第一審無罪之諭知，並無違背法令 之情形可言，要難任意指為判決不適用法則或理由不備。又原判決本於事實採證自由 原則，既依相關證據認定告訴人公司會計林翠琴在審理中之供述為可採，自屬摒棄其 先前在台北市調查處之供述，縱原判決未說明其摒棄之理由，亦與理由不備之情形不 同。本件檢察官上訴意旨，徒就原審採證職權之行使，未依據卷內訴訟資料，具體指 摘其係如何違背法令，其上訴自屬違背法律上之程式，應予駁回。又本件雖屬刑事訴 訟法第三百七十六條第三款所列案件，惟本法修正前，原得上訴於第三審法院，且已 繫屬於法院，依本法施行法第五條第一項規定，仍應依修正前之法定程序終結之，附 此敍明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 九 月 十二 日 最高法院刑事第三庭 審判長法官 蔡 詩 文 法官 莊 登 照 法官 鄭 三 源 法官 洪 明 輝 法官 蔡 清 遊 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 九 月 十九 日