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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第四三九○號 　　上訴人　甲○○ 右上訴人因山坡地保育利用條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十四年 九月二十一日第二審判決（八十四年度上訴字第一五三九號，起訴案號：台灣屏東地 方法院檢察署八十一年度偵字第六四三五號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由， 不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上 訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合 時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠、檢察官 起訴上訴人將楓林段八二五號道路拓寬，第一審及第二審法院竟判決上訴人將八二五 之一號道路拓寬，違反山坡地保育利用條例，顯有就未經起訴之犯罪審判之違誤。又 檢察官起訴被告於路旁設置排水溝，擋土牆等工作物，第一審及第二審法院均僅判決 被告設置擋土牆二面，就排水溝部分漏未審判，亦有已受請求之事項未予判決之違法 。㈡、警訊筆錄僅表示證人詹文展間接受僱於龍峰寺，並非謂詹文展不是董幸楠之受 僱人，原審未傳訊證人詹文展及包商董幸楠，僅以警訊未經相當調查之筆錄，遽認詹 文展非董幸楠僱用之工人，自有判決理由矛盾及未盡調查能事之違誤。㈢、本件工作 物早經包商董幸楠於八十一年七月一日前興建完成，原審未有任何證據，遽行認定係 上訴人於八十一年九月間僱工興建，並宣告沒收，於法不合。㈣、本件與業經判決確 定之台灣屏東地方法院八十一年度訴字第三號案件，為屬同一案件，其一部判決確定 ，效力應及全部，原審未就此詳加調查，而為上訴人有罪之判決，顯然違反一事不再 理之原則，其判決自屬違法云云。 惟查本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十一年八月二十七日，因違反山坡地保育 利用條例，經台灣屏東地方法院判處有期徒刑五月，緩刑三年確定，猶不知悔改。於 緩刑期間，為屏東縣龍峯寺管理委員會主任委員，明知坐落屏東縣○○鄉○○段○○ ○號及八二五之一號土地為公有土地，非屬龍峯寺所有，且楓林段八二五號土地已經 行政院公告核定為山坡地保育區林業用地（八二五之一號土地則屬道路用地）。非經 主管機關核准，不得擅自墾殖或占用，竟為供龍峯寺信徒參拜之便，未向有關機關申 請核准設置工作物，於八十一年九月二十四日起，僱用不知情之詹文展以挖土機將原 楓林段八二五之一號道路予以變更並拓寬，即超越楓林段八二五－一號道路範圍，在 楓林段八二五號公有山坡地上設置道路（原道路寬約五公尺，拓寬後為七公尺），並 僱請不知情之工人在該道路上舖設柏油及在道路右側即八二五號土地上設置高度三公 尺，厚度約二十公分，長各為一百零四公尺，一百三十七公尺之擋土牆二面等工作物 。其逾越楓林段八二五之一號道路用地以外之道路以及擋土牆等工作物，詳如附圖編 號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ所示等情，因而撤銷第一審不當之判決，改判論處上訴人 在公有山坡地內，擅自設置工作物罪刑，已詳敍其認定犯罪事實之證據及憑以認定之 理由，並以上訴人否認上揭犯行，辯稱本件道路闢建工程肇始於七十九年間，與其前 重建龍峯寺佛殿、停車場之事實係屬同一案件，而其與上開行為，業經原審於八十一 年五月廿五日以八十一年度訴字第三號判處罪刑，並於同年七月一日確定在案，本件 依法不得再行追訴，工人詹文展不是其所僱用，而係包商董幸楠僱用的云云，係卸責 飾詞，於判決理由內詳予指駁。按事實之認定，證據之取捨，屬事實審法院之職權行 使，苟其判斷與論理法則及經驗法則無違，即不得任意指為違法。本件原審綜合卷內 證據資料就所為判斷事實之形成心證理由，已闡述綦詳，經核與卷內訴訟資料並無不 合，上訴意旨泛就原審事實認定之職權適法行使，任指為有未經起訴之犯罪審判及已 受請求之事項未予判決之違法，顯非有據。證人詹文展於警訊已供述詳明（見警卷第 五頁），即上訴人於警訊亦自承：「詹文展是我僱用的」、「我是自八十一年九月二 十四日上午八時起僱請詹文展用怪手挖路開墾」等語，原審本於證據取捨之自由裁量 權行使，就採用證人詹文展之證述，資為上訴人論罪科刑依據之一，於法亦無不合， 縱未再令到庭，並不違法。又證人董幸楠亦已到庭於第一審八十二年度訴字第一八一 號及原審法院八十三年度上訴字第四○三二號（見上訴字第四○三二號卷第四十九頁 反面，一審卷第二至三頁刑事判決正本內載敍）審理時所為之證述：「本件道路闢建 工程肇始於七十九年間……」云云，何以不予採納資為上訴人有利之證明，於判決理 由內復已論述明白，其採證之運用及證據調查程序之踐行，亦核無上訴意旨所指判決 理由矛盾及證據調查未盡之違法情形。再原判決於理由內就認定第一審八十一年度訴 字第三號違反山坡地保育利用條例案確定判決，與本案顯非同一案件，及如該判決附 圖所示編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ之道路暨編號Ｅ、Ｆ之擋土牆等工作物，予以宣告沒收之 憑以合理論斷依據，均已詳為論列及說明，其法則之適用亦核無違誤，要難逕指為違 法。依上所述，上訴意旨徒憑己見，就原判決已說明事項，或屬原審採證認事之職權 行使，任指為違法，而仍單純為事實上之枝節性爭辯，要與法律規定得為第三審上訴 理由之違法情形，不相適合。依首揭說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 九 月 十二 日 最高法院刑事第九庭 審判長法官 謝 家 鶴 法官 羅 一 宇 法官 吳 昭 瑩 法官 花 滿 堂 法官 陳 世 淙 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 九 月 十八 日