最高法院刑事判決 八十五年度台上字第四三九七號
上 訴 人 甲○○ 男
（
另案在台灣台中監獄執行中）
右
上訴人因
殺人未遂案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十五年五月二十一
日第二審更審判決（八十四年度上更㈠字第一一六號，
起訴案號：台灣台中地方法院
檢察署八十二年度偵字第二一九八二號，八十三年度偵字第八六二號），提起上訴，
本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十二年五月間某日，在台中市南屯區調解委員
會，因許文卿之妻在工作之工地跌落，幫助許文卿與建設公司斡
旋損害賠償獲賠新台
幣（下同）九十萬元，較許文卿原所預期之六十萬元為高，
乃要求許文卿給予報酬三
十萬元，同年六、七月間，許文卿給其紅包六千元，其認金額過少，屢次要求許文卿
再為給付，均遭拒絕，憎恨在心，於同年十一月二十三日上午八、九時許，駕駛其所
有之車牌號碼00－0000號自用小客車，前往上述工地向許文卿索錢時，途經台
中市○○○路與大進街口，發現許文卿正駕駛自用小客車外出，乃開車將許文卿之汽
車逼到路邊，欲予攔下，許文卿見狀，開車逃至該路口附近其工作之工地，仍被其追
及，頓萌殺人犯意，取出車上之西瓜刀（檢察官誤為開山刀）下車追殺，許文卿乃就
地拿起一支圓鍬抵抗，仍不支倒地，其
猶直喊「幹你娘，要給你死」等語，繼續持該
西瓜刀砍向許文卿之頭部，許文卿則以手防禦，致左側臀部裂傷五×二×三公分、左
大腿裂傷十五×六×六公分、骨骼、肌肉多
處斷裂、血管出血、左側上臂裂傷三×一
公分、左側前臂裂傷兩處各為八×二×三公分，
適為該工地許文卿之同事陳蓮花發現
，大聲呼救，始罷手趁隙逃逸，許文卿經送醫急救始免於死，
嗣於八十三年一月二日
，在台中市○○路○段○○○號七樓一室為警循線將其查獲
等情。因而撤銷第一審不
當之判決，改判論處上訴人殺人未遂罪刑，固非無見。
惟查㈠依卷附驗傷診斷書記載，
告訴人許文卿左大腿受傷情形為裂傷十五×六×六公
分，深及骨骼，肌肉多處斷裂、血管出血；而左側前臂受傷情形為裂傷兩處，各為八
×二×三公分，深及肌肉層，肌肉多條斷裂（見八六二號
偵查卷二十頁），原判決事
實欄記載為左大腿裂傷十五×六×六公分，骨骼、肌肉多處斷裂、血管出血；左側前
臂裂傷兩處各為八×二×三公分，核與卷存
證據資料不符。㈡依上開驗傷診斷書觀之
，
告訴人僅受左側臀部、大腿、臂部之裂傷（見同上），告訴人於八十三年一月二十
日檢察官偵訊時，亦僅指上訴人砍伊手、脚，並未指稱上訴人欲砍伊頭部（見二一九
八二號偵查卷三十一頁正背面），另原審於八十三年十一月三日調查時，
訊問告訴人
：「圓鍬掉地上時，被告有無繼續殺你﹖」答稱：「沒有，他把圓鍬拿着就離開」（
見原審上訴卷四十一頁背面），苟上訴人確有殺人
故意，何以未繼續砍殺﹖告訴人何
以僅受上述傷害﹖而
證人陳蓮花於檢察官偵訊時雖證稱：「若手（指告訴人之手）沒
有抵擋的話，（被告）就會往頭部砍」（見二一九八二號偵查卷三十三頁），然究係
指上訴人因見告訴人以手抵擋，才未往告訴人頭部砍，抑指上訴人往告訴人頭部砍，
因告訴人以手抵擋，才未砍到，其語意殊不明確，則能否因告訴人於第一審指稱：「
他（指上訴人）要砍我頭部，我以手抵擋，故手及脚受傷」（見一審卷二十六頁背面
），
翻異偵查中之指訴，而作為上訴人有殺人犯意之論據，饒有研究餘地。㈢刑法第
五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上
足以引起一般同情，認為即予
宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。原判決理由雖載上訴人事後已表悔意
，向告訴人道歉，並為告訴人表示原宥，然此僅可為
法定刑內從輕
科刑之標準，不得
據為酌量減輕之理由，原判決適用刑法第五十九條減輕其刑，
難謂無適用法則不當之
違法。以上或為
上訴意旨所指摘，或為本院得
依職權調查之事項，應認仍有
發回更審
之原因。至原判決不另
諭知無罪部分，基於審判
不可分原則，應併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 九 月 十二 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 羅 一 宇
法官 吳 昭 瑩
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 九 月 十八 日
Ｔ