最高法院刑事判決 八十五年度台上字第四四一三號
上訴人 丙○○
丁○○
甲○○
乙○○
右
上訴人等因
殺人未遂案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十五年五月八日
第二審判決（八十五年度上訴字第二一五號，
起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八
十四年度偵字第三一九一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決認定上訴人丙○○於民國八十四年一月十一日上午一時許，送其女友謝怡
菁返回台中市○村路○段○○○巷○號住處門前時，突遭在場等候之謝女前男友林建
緯毆打成傷，心有不甘，
旋以電話聯絡其同事即上訴人甲○○、乙○○前來報復，甲
○○又聯繫其友即上訴人丁○○及另一不詳姓名年約二十歲男子，乙○○即備妥長刀
、短刀各一把，木棒一支，駕駛小客車携帶上述
兇器，搭載甲○○、丁○○及該不詳
姓名男子趕至台中市○○路與美村路口假日三溫暖樓下與丙○○會合，丙○○上車後
，告以無故遭林建緯打傷，該五人即共同基於殺人之
犯意聯絡，欲為丙○○報復，分
由丙○○持長刀、甲○○持木棒、該不詳姓名男子則持短刀，在附近尋找林建緯。同
日上午二時許，在台中市○村路○段○○○巷與中興街口，發現林建緯與其友黃俊民
二人，五人旋即下車，為林建緯發現，拔腿奔逃，由該不詳姓名男子持短刀，丁○○
則徒手，共同尾隨追殺林建緯，丙○○、甲○○、乙○○則衝向黃俊民，由甲○○持
木棒朝黃俊民頭部猛擊，丙○○繼持長刀朝黃俊民身體揮砍，乙○○則徒手攻擊，致
黃俊民左小腿後側方受有長約十公分傷口，傷口邊線整齊直下腓骨，導至腓骨骨折肌
肉斷裂，左腳下部切割傷併腓骨骨折、脛骨線狀骨折，並合併前脛靜脈、腓骨動脈切
斷，腓神經與腓腸神經切斷；背部有七公分長傷口，深及皮下組織；頭部與左手瘀腫
，左側顱骨線狀骨折，左腦頂葉有小硬腦膜外血腫，頂葉內亦有挫傷性水腫與出血（
顱內出血）等傷，不支倒臥血泊中。該不詳姓名者與丁○○二人未追及林建緯，致未
得逞。折返後，其等五人見黃俊民倒地不醒人事，併血流不止，仍共同趨車離去。
嗣
林建緯逃至謝怡菁前揭住處求援，緊急呼叫救護車將黃俊民送往台中榮民總醫院急救
，始倖免於難
等情，因而撤銷第一審之
科刑判決，改判仍論處丙○○、甲○○、丁○
○、乙○○共同殺人未遂罪刑，固非無見。惟查：㈠關於刑之量定，固係實體法上賦
予法院得為自由裁量之事項，但仍不得逾越
法律所規定之範圍。又犯
殺人罪，其法定
本刑為死刑、
無期徒刑或十年以上
有期徒刑。原判決事實欄認定丙○○、甲○○、丁
○○、乙○○共犯殺人未遂罪，於理由欄並未說明法定減輕其刑之理由，竟於主文
諭
知丙○○、甲○○各處有期徒刑五年六月；丁○○、乙○○各處有期徒刑五年二月，
顯己逾越法律所規定之範圍，
難謂適法。又原判決理由並未說明上訴人等共同殺人未
遂，各依
既遂犯之刑減輕其刑，竟於據上論斷欄引用刑法第二十六條前段，亦有理由
矛盾之違法。㈡原判決事實欄認定丁○○與不詳姓名男子共同尾隨追殺被害人林建緯
，惟未追及，致未得逞；丙○○、甲○○、乙○○則分持長刀、木棒或徒手共同圍殺
被害人黃俊民，致左側顱骨線狀骨折等多處傷害，當場倒臥血泊中，幸經送醫急救，
始免於難，認上訴人等係一行為觸犯二個殺人未遂罪名，應依想像競合關係，
從一重
處斷。但丁○○與不詳姓名男子共同尾隨追殺林建緯，其前後間之距離若干，丁○○
與該不詳姓名者是否已着手殺害林建緯之行為，或尚未着手，事實有欠明瞭，本院無
從為
適用法律當否之判斷。㈢原判決事實欄認定上訴人等四人與不詳姓名男子共同同
時殺害林建緯、黃俊民二人未遂，但理由欄僅說明上訴人等與該不詳姓名男子共同殺
害黃俊民部分，如何認上訴人等有殺人決意之理由，就追殺林建緯部分，如何亦認有
殺人之決意，則未說明其憑據及認定之理由，復有理由不備之違法。以上或為
上訴意
旨所指摘，或為本院得
依職權調查之事項，應認均有撤銷
發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 九 月 十三 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 施 文 仁
法官 陳 炳 煌
法官 張 淳 淙
法官 洪 文 章
法官 羅 一 宇
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 九 月 十六 日